SUMARIO:

[1] El «precrimen» y el «pseudocrimen»: el derecho penal del enemigo (editorial)

[2] Democracia o Tribunal Supremo, por Javier Pérez Royo

[3] La involución preconstitucional, por Fernando López Agudín

 

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[1] El «precrimen» y el «pseudocrimen»: el derecho penal del enemigo

Como expone el Profesor Luigi Ferrajoli en la Revista “Jueces para la Democracia”, num 57, “(el Derecho Penal del Enemigo) Es una distorsión del lenguaje que constituye el síntoma amenazante de un posible totalitarismo internacional justificado por una suerte de estado de sitio global y permanente. En efecto, parece que en el momento en que los fenómenos que hemos de entender y afrontar adquieren mayor complejidad, nuestro lenguaje y nuestras categorías, en vez de hacerse a la vez más complejas y diferenciadas, se simplifican y se confunden, hasta su extrema simplificación en la oposición elemental del “Bien” contra el “Mal”: ayer el comunismo, hoy el terrorismo. Por lo demás, la simplificación ha operado siempre como factor de autolegitimación a través de la figura del enemigo: del enemigo exterior, para legitimar la guerra externa, preventiva y virtualmente permanente, y del enemigo interno, sospechoso de connivencias con aquél, modo de legitimar medidas de emergencia y restrictivas de las libertades fundamentales de todos….Dicho sencillamente, expresa la criminalización del enemigo y la militarización de la justicia. (…) Si el delincuente y el imputado son enemigos, el juez a su vez se convierte en “enemigo del reo”, según las palabras de Beccaria, y pierde inevitablemente toda su imparcialidad. El esquema del amigo/enemigo opera aquí en dos direcciones, en la del sujeto y en la del objeto del juicio”.

Derecho penal del enemigo: Auto de la Juez Lamela. ¡Los “indepes” son ETA!

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Por su parte, el Profesor Muñoz Conde, en un Articulo doctrinal de 2011, publicado en la Revista Ciencia Jurídica de la Universidad de Guanajuato, titulado “LA GENERALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL DE EXCEPCIÓN: TENDENCIAS LEGISLATIVAS Y DOCTRINALES: ENTRE LA TOLERANCIA CERO Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”, manifiesta al respecto: “Con él, dice el citado penalista (Günther Jakobs), el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantías procesales, y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico. Un panorama sin duda duro y desolador, pero, según dice el citado autor, inevitable, «pues se trata de la imposibilidad  de una juridicidad completa, es decir, contradice la equivalencia entre racionalidad y personalidad». Ejemplos de este Derecho penal excepcional ha habido siempre desde los orígenes de la Codificación penal en el siglo XIX, cuando desde el primer momento se tuvo que recurrir a leyes penales excepcionales, contrarias al espíritu liberal y constitucional que inspiraron los primeros Códigos penales. Así, por ejemplo, en España pronto apareció una legislación excepcional para reprimir primero el bandolerismo, luego los movimientos sociales de carácter anarquista de finales del siglo XIX, y sobre todo tras la Guerra Civil (1936/39) una legislación penal de carácter bélico militar que se prolongó con mayor o menor intensidad durante todo el régimen de la dictadura franquista (1939/1975), que culmino en septiembre de 1975 con la ejecución de cinco miembros de grupos terroristas condenados a muerte por un Tribunal militar. (…) Probablemente, la novedad de este «Derecho penal del enemigo» al que ahora se refiere Jakobs, es que este tipo de Derecho penal excepcional, contrario a los principios liberales del Estado de Derecho e incluso a los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones y declaraciones internacionales de derechos humanos, empieza a darse también en los Estados democráticos de Derecho, que acogen en sus constituciones y textos jurídicos fundamentales principios básicos del Derecho penal material del Estado de Derecho, como el de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y sobre todo los de carácter procesal penal, como el de presunción de inocencia, debido proceso y otras garantías del imputado en un proceso penal. El tráfico de drogas, el terrorismo y el fantasma de la criminalidad organizada han sido los problemas que han dado y están dando lugar a este tipo de Derecho penal excepcional. (…) El «Derecho penal del enemigo» tiene, por tanto, dos cuestiones básicas que responder, si es que quiere pasar el umbral de una expresión brillante y más o menos provocadora, pero tautológica o vacía de contenido. Una es de tipo conceptual y afecta a su propio contenido: ¿Quién define al enemigo y como se le define? ¿a qué tipo de sujetos autores de delitos se incluye en el grupo de los ciudadanos o en el de los enemigos? La otra está relacionada con el marco de referencia: ¿es compatible con el Estado de Derecho y con el reconocimiento sin excepciones a todos de los derechos humanos fundamentales? ¿es compatible con el principio de que todos somos iguales ante la ley? A mi juicio, Jakobs no contesta satisfactoriamente a ninguna de las dos cuestiones. Se limita a constatar una realidad y alude a la necesidad de una «seguridad cognitiva» como fundamento de su existencia. Esta «seguridad cognitiva» que Jakobs describe como aspiración fundamental del Derecho penal del enemigo es, por supuesto, también una aspiración de cualquier sistema jurídico; «por consiguiente, dice Jakobs, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal» (cursivas en el original). Pero una seguridad cognitiva total nunca puede ser garantizada por ningún sistema sea del tipo que sea. Podrá haber unos niveles mayores o menores de seguridad, y de lo que se trata es de determinar cuando esos niveles son compatibles con el ejercicio de los derechos fundamentales. El equilibrio entre los dos polos es difícil y, como ya hemos dicho anteriormente, siempre se encuentran en tensión. Pero si, como sucede en momentos de crisis, la balanza se inclina descaradamente y sin ningún tipo de límites a favor de la seguridad cognitiva, la consecuencia inmediata será la paz, pero la paz de los cementerios. Una sociedad en la que la seguridad se convierte en el valor fundamental, es una sociedad paralizada, incapaz de asumir la menor posibilidad de cambio y de progreso, el menor riesgo”.

CORRUPCIÓN JUDICIAL Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: EL CASO DE FRAN MOLERO

 

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[2] Democracia o Tribunal Supremo

Por Javier Pérez royo

Catedrático de Derecho Constitucional

El recurso simultáneo al principio de legitimación democrática y a los tribunales de Justicia para dar respuesta al mismo problema no es posible

 

 

Cuando se activó por parte del Gobierno, con el concurso de PSOE y Ciudadanos, la ‘coacción federal’ prevista en el artículo 155 de la Constitución, el presidente Mariano Rajoy decidió hacer uso de la misma para destituir al Govern, disolver el Parlament y convocar nuevas elecciones. Parecía que con ello pretendía que fueran los propios ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de sufragio los que dieran salida a una situación que se había convertido en insoportable. A través de la institución constitutiva de la democracia como forma política se intentaba encontrar una salida a una crisis del propio sistema democrático catalán en su relación con el sistema democrático español.

La decisión del presidente del Gobierno fue aplaudida por una muy amplia mayoría tanto dentro como fuera de Catalunya. Activar la ‘coacción federal’ con la finalidad de que entrara en acción el principio de legitimación democrática del poder era la forma menos «coactiva» en que se podía hacer uso del artículo 155. Un mínimo de coacción, con la finalidad de permitir que los ciudadanos de Catalunya volvieran a poner en marcha la competición propia de la democracia como forma política. El artículo 155, como convocatoria electoral era la menos mala de las lecturas de dicho artículo.

Ya no es posible saber en qué situación nos encontraríamos en este momento si la aplicación del artículo 155 se hubiera reducido a la convocatoria electoral porque desafortunadamente no ha sido así. El recurso a la ‘coacción federal’ condujo, por un lado, a la activación del principio de legitimidad democrática por parte del presidente del Gobierno, pero también, por otro, a la interposición por el Fiscal General del Estado de querellas por rebelión contra dirigentes nacionalistas ante la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. El recurso simultáneo al principio de legitimación democrática y a los tribunales de Justicia para dar respuesta al mismo problema no es posible. La activación del principio de legitimidad democrática queda anulada por la acción judicial.

Ya no podemos saber cuál hubiera sido el resultado electoral sin candidatos en el exilio o en prisión ni tampoco cómo estaríamos una vez conocidos los resultados si no siguieran en el exilio y en prisión los principales dirigentes nacionalistas. Qué hubiera pasado el 21D y cómo podrían ser interpretados los resultados sin la acción del Tribunal Supremo es algo que ya no podremos saber.

Lo que sí sabemos es que la actuación del Tribunal Supremo ha anulado la salida a la crisis que podría haberse producido a partir del ejercicio del derecho de sufragio por los ciudadanos de Catalunya. La competición política solo puede ser arbitrada por los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de sufragio. Dicho arbitraje es incompatible con cualquier otro. El arbitraje político, a través del principio de legitimidad democrática, y el arbitraje judicial, a través del principio de legalidad, se repelen. El uno o el otro.

Eso es lo que estamos comprobando. El presidente del Gobierno ha convocado elecciones para que sean los ciudadanos los que decidan la formación de las mayorías y minorías parlamentarias y, como consecuencia de ello, la composición del Gobierno. Simultáneamente, el Fiscal General del Estado ha recurrido al Tribunal Supremo para que decida quiénes de los parlamentarios elegidos van a poder seguir teniendo la condición de parlamentarios o van a poder presidir o formar parte del Govern de la Generalitat.

La incompatibilidad de la una con la otra salta a la vista. La composición del Parlament y del Govern se decide por los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de sufragio o por el Tribunal Supremo mediante sentencia. Lo que no se puede es que lo decidan ambos simultáneamente. Convocatoria de elecciones y querellas se anulan recíprocamente.

Con los resultados del 21D, la formación de Gobierno no hubiera sido fácil. Con la intervención del Tribunal Supremo es sencillamente imposible.

El Poder Judicial no puede participar en el juego político. Cuando ocurre esto último, el juego se acaba. ¿Para qué han votado los ciudadanos el 21D si ahora el Tribunal Supremo decide que el Gobierno que se podría constituir de acuerdo con el resultado de la votación, no puede hacerlo? Si deciden los ciudadanos, hay un gobierno. Si decide el Tribunal Supremo, hay otro distinto. El presidente Rajoy ha convocado a los ciudadanos a las urnas para que elijan un Gobierno y, simultáneamente, a través del Fiscal General del Estado, ha pedido al Tribunal Supremo que impida la formación de dicho gobierno.

En esas estamos.

 

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[3] La involución preconstitucional

Por Fernando López Agudín

«Quienes cuestionan políticamente tanto el 135 como el 155 se encuentran con el 122. Es decir, son acusados de sedición o rebelión por una cúpula judicial que, pese a proclamar su independencia, no logra aparecer como imparcial al haber sido designada por los dedos de la Moncloa o Ferraz«

 

Acabamos de entrar en el décimo año de la crisis económica iniciada en 2008. Como la habida en 1929, que marcó el colapso de todas las instituciones democráticas de la II República, va acompañada de una potente ofensiva política, territorial y judicial de toda la derecha que ya ha desnaturalizado la izquierda tradicional tanto como neutralizado la nueva izquierda. Dirigentes del PP, Cs y del PSOE, sumados a los franquistas después del general Franco, junto con muy altos funcionarios del Estado vinculados con el IBEX e intelectuales ad hoc, configuran un proyecto político tendente a recuperar todo aquel poder cedido por las élites madrileñas durante la transición. Si la crisis de 1929 terminó en la involución armada encabezada por el general Franco, la actual lleva camino, si  Dios no echa una mano , de terminar en la involución preconstitucional  de Rajoy.

Tres son las armas de destrucción masiva con las que cuentan.Tres artículos de la Constitución, tan reformados como retorcidos, son los tres corsés que atan las manos de las fuerzas progresistas. El 135, subordinando el gesto social al pago de la deuda de frau Merkel, el 155, interviniendo la Generalitat y el 122 más la posterior Ley Orgánica del Poder Judicial supeditando la elección del Consejo General del Poder Judicial al doble aval político del PP y el PSOE, recortan considerablemente los derechos y libertades conquistadas, tras la larga lucha antifranquista, por la sociedad española. Como consecuencia, la izquierda tiene que atenerse al Bundesbank de Berlín tanto como los catalanes, vascos y gallegos al centralismo de Madrid . Así, la cohesión social y territorial del Estado español salta en estos días por los aires en claro beneficio de las mencionadas élites madrileñas.

En virtud del 135 , reformado manu militari por Zapatero y Rajoy, la derecha impone hoy su modelo económico social e ilegaliza a Keynes . Sus resultados avalan los objetivos de sus promotores. Hoy se sabe bien que en el conjunto de España más de tres millones de personas han sido desplazadas de la clase media a la baja. Si las clases medias descendieron 8 puntos, del 60% al 40%, las bajas crecieron del 30% al 40%. La renta disponible de las familias disminuyó un 20%. Sin previo aviso, la reforma del 135 se hizo con alevosía y nocturnidad, la mayor parte de las clases populares y medias viene pagando los platos rotos durante las vacas gordas de las élites. Diez años de reajuste han desembocado en la consolidación de la sociedad de los tres tercios. Uno en la cuneta, otro en la supervivencia y el tercero en la opulencia.

En base al 155, cualquier otra concepción de España que no sea la de una, grande y libre no sólo es ilegal ,sino delictiva. No en vano, se apunta incluso al Concierto vasco reconocido por la disposición adicional primera de la Constitución. El actual conflicto catalán continúa tanto como también antecede a otros muchos conflictos. Teniendo como punta de lanza un nuevo partido creado a imagen y semejanza del IBEX, se persigue un objetivo claramente recentralizador que pasa por recuperar ahora las decisivas competencias transferidas por el Estado a las autonomías. La España radial con eje en Madrid, que denunciaba el presidente de la Generalitat socialista, barre la España en red que preconizaba Maragall. Ni siquiera el federalismo se libra hoy de las sospechas de poder ser un caballo de Troya de Carles Puigdemont o Oriol Junqueras.

Quienes cuestionan políticamente tanto el 135 como el 155 se encuentran con el 122. Es decir, son acusados de sedición o rebelión por una cúpula judicial que , pese a proclamar su independencia, no logra aparecer como imparcial al haber sido designada por los dedos de la Moncloa o Ferraz. La justicia es como la mujer del César, tiene que ser honesta y parecerlo. Lo parecen los más  de 5000 jueces existentes, pero no lo parecen tanto todos los que componen el generalato de la judicatura por haber sido nombrados bien por el PP o por el PSOE. No cabe ya defender teóricamente a Montesquieu para, luego, elegir al Montesquieu que conviene. Si se cambiaron las leyes procesales para que el banquero Botín no se sentara en el banquillo de los acusados, pueden igualmente retorcerse para que se  sienten otros por delitos que no han cometido aunque hayan incurridos en otras prácticas delictivas.

Todo esta deriva involucionista alcanza, además, a la jefatura del Estadoque, desde el pasado 3 de octubre, da la sensación de actuar como un presidente de Gobierno bis. No es casual que un editorial del diario La Vanguardia, publicado el domingo 7 de enero bajo el título  La lección del rey emérito , insistiera en la necesidad de ” reconocer su legado que debería inspirar, como se hizo en las difíciles circunstancias de los años setenta, una salida inteligente, audaz y cordial a la crisis catalana “. Efectivamente, Felipe VI recuerda mucho más a su bisabuelo Alfonso XIII que a su padre Juan Carlos I que, como  bien apunta el mencionado editorialista, impulsó con el presidente Josep Tarradellas, a la sazón en el exilio, el injerto de una institución republicana, la Generalitat de Catalunya, en la nueva democracia española.

Hace ahora cuarenta años el socialista Luis Gómez Llorente, en una muy lúcida intervención parlamentaria en la Comisión de Asuntos  Constitucionales del Congreso de los Diputados, describía muy  bien el fracaso de la I Restauración de los Borbones con estas palabras ” las corrupciones del sistema de los dos partidos turnantes, por igual monárquicos, por igual conservadores en el fondo, significó la falsificación sistemática del sufragio universal y el mantenimiento de toda  una monarquía seudoparlamentaria, fantasmagórico aparato sin otro fin en todo su tinglado que marginar la voluntad auténtica de los pueblos de España junto con la postergación desesperanzada de las clases oprimidas “. Asombra que éste análisis sea hoy mucho más evidente que cuando fuera enunciado por el último dirigente socialdemócrata del socialismo español y espanta que la II Restauración de los Borbones reedite la experiencia de la I Restauración.