VHC: EL VIRUS DE LA HEPATITIS C – INDICE
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VHC: EL VIRUS DE LA HEPATITIS C – Parte VII
ASPECTOS PENALES
Por BELÉN LUJÁN SÁEZ y JESÚS DÍAZ FORMOSO
La protección la reclamamos para la vida, este es el primer valor a defender. La vida de todos y cada uno -de los que hoy son y los que vendrán-, la vida de todos los infectados por VHC, la vida de todos los ciudadanos –pues de la misma manera nos preocupa profundamente el expolio que se pretende cometer contra el Sistema Público de Salud-.
La vida, no sólo por pérdida absoluta de la misma, sino también por la pérdida parcial, la consumida durante el daño sufrido y que se sigue sufriendo. Impetramos la defensa de los Derechos Fundamentales en juego, cuya lesión se ha producido y es la que alcanza relevancia penal. No nos cansaremos de decirlo: la limitación en los recursos económicos no puede justificar nunca la lesión del bien jurídico protegido: ni la vida, ni la salud ni la integridad física y moral pueden verse atacados en su contenido esencial por esta causa. De una gravedad extrema son los hechos que venimos exponiendo, necesaria la investigación para su total esclarecimiento.
Y se ha de tener en cuenta que un supuesto como el presente, en que la denuncia se dirige contra miembros del aparato estatal en un contexto de máximo secretismo y confusión alrededor de aspectos esenciales de los hechos como es, entre otros, el precio del medicamento (secretismo y confusión provocados, promocionados o consentidos por las partes interesadas: el laboratorio y el Ministerio, en especial el que encabezaba la Sra. Mato), la investigación es imposible sin el apoyo judicial.
Es absolutamente inalcanzable para los particulares avanzar en la realidad de los hechos, llegar a desentrañar toda la verdad material sin que la autoridad judicial les asista, les ayude, les ampare. Amparo y Justicia, más que nunca, es lo que los ciudadanos le piden al poder judicial.
En esta ocasión la jurisdicción penal se convierte para los querellantes en la “ultima ratio”, pero en un sentido un tanto distinto al empleado técnicamente: los enfermos, los ciudadanos, no pueden acudir a otro lugar: la jurisdicción penal es donde se han de denunciar los homicidios, intentados y consumados, las lesiones y los delitos contra la integridad moral, así como las maquinaciones para alterar el precio de las cosas o prevaricaciones que constituyen el objeto de la presente denuncia –y lo que se determine en la investigación que esperamos se acometa-. El control de la actuación administrativa se residencia en esta ocasión necesariamente en la jurisdicción Penal, pues dicha actuación se coloca más allá de la línea que marca el principio de intervención mínima.
Por supuesto, la exposición nos lleva a que, siempre con la cautela que supone esta calificación inicial –que ni siquiera provisional- hablemos, en primer lugar, de homicidio en la modalidad de comisión por omisión.
Así, el articulo 11 CP (Código Penal) establece: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.
Este precepto contempla la regulación de la figura denominada doctrinalmente “comisión por omisión” u “omisión impropia”, consistente en la producción de un resultado delictivo mediante un no hacer, cuando ese no hacer podría evitar tal resultado y existía obligación de impedir que se produjera. Esta figura se distingue de la otra manifestación de la omisión, la denominada “omisión propia” que radica en la simple inejecución del acto que la ley exige al sujeto.
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COMISIÓN POR OMISIÓN Jurisprudencialmente se caracteriza por lo recogido entre otras muchas, en STS de 28 de mayo de 2013 que dice:
Respecto a la comisión por omisión tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 64/2012, de 27 de enero y de 28 de enero de 1994, que la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propio y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo. Se añade que en los delitos de omisión el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción no actúa. En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado. Por el contrario, no forma parte del dolo la conciencia del deber de actuar que surge de la posición de garante. En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida. Y en la Sentencia 363/2007, de 28 de marzo, se declara que los elementos fácticos que permiten la aplicación del artículo 11 del Código Penal son los siguientes: a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 C.P exigiendo que la evitación del resultado equivalga a su causación. c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate. d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.»
Se añaden a los pronunciamientos anteriores, las consideraciones que se contienen, entre otras, en STS de 27 de enero de 2012, en la que se expresa que “….en los delitos de resultado la equivalencia entre la realización activa y omisiva del tipo es de apreciar cuando el omitente se encuentra en posición de garante y su deber consiste en impedir el resultado. En otros términos, tanto realiza la conducta típica, en este caso matar, quien realiza activamente una conducta dirigida a la producción del resultado con quien estando obligado a defender un bien jurídico…..frente a agresiones que le ponen seriamente en peligro, se desentiende completamente de su protección y deja actuar al agresor, omisión de la actuación debida. Esa omisión es equivalente a la acción en la medida en que el incumplimiento de su deber de actuar en protección….ante la situación de peligro de muerte, supone la realización del tipo del homicidio calificado que se declara probado pues la omisión, repetimos en las circunstancias del hecho, por quien tiene un deber especial de actuar en defensa del bien jurídico en grave peligro, nacido de los deberes legales de asistencia y protección y de la propia naturaleza de la relación” entre omitente y víctima.
Por su parte, a titulo ilustrativo se cita también la STS de 20 de mayo de 2014, en el que se contiene una definición general de dolo, diciendo así que “el dolo propio del delito de homicidio puede ser directo o eventual. El primero existe cuando el sujeto pretende directamente causar la muerte de la persona atacada, o cuando, pretendiendo otro objetivo, considera que la muerte es un resultado que acompañará a aquel ineludiblemente. En cuanto al dolo eventual se ha considerado, con distintos términos, que concurre cuando el sujeto conoce el peligro concreto, jurídicamente desaprobado, que crea con su conducta para el bien jurídico, con una alta probabilidad del resultado, a pesar de lo cual la ejecuta”.
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Dada la barrera divisoria, siempre endeble, que se establece entre el dolo y la culpa en los tipos de homicidio en la modalidad de comisión por omisión, añadiremos a estos efectos las siguientes consideraciones jurisprudenciales, recogidas también de forma generalizada por nuestro Alto Tribunal. Así, con respecto al delito de homicidio imprudente en su modalidad de comisión por omisión es sabido que, al margen del requisito de la infracción del deber de cuidado interno y externo del autor que no controla o neutraliza un riesgo no permitido, ha de darse una relación de imputación objetiva entre la omisión y el resultado, ya que si bien la omisión no causa el resultado lesivo moral (relación causal naturalística), sí que ha de acreditarse en cambio que se le pueda atribuir al autor el poder haberlo evitado a través de la conducta omitida (relación de imputación objetiva como cuestión normativa). El requisito, pues, de la evitabilidad del resultado, llamado por un sector de la doctrina “causalidad hipotética”, se convierte en esencial para poder afirmar que concurre la imputación objetiva en los tipos imprudentes de comisión por omisión. Así, la culpa integradora de la imprudencia punible, como ya tiene dicho con reiteración el TS constituye el mínimo substrato psíquico o subjetivo en el que debe asentarse la punibilidad de una conducta típica. Sabido es que las conductas imprudentes solo se castigan cuando se ha ocasionado un resultado lesivo al bien jurídico protegido, siendo uno de sus presupuestos esenciales para su apreciación la imputación objetiva del resultado. El resultado sólo puede imputarse objetivamente al sujeto si se demuestra de forma inequívoca que su comportamiento indebido supuso un agravamiento del riesgo ya existente, más allá de los límites socialmente permitidos, aumentando las posibilidades de que se cause el resultado lesivo. Así, teniendo en cuenta el texto del artículo 11 CP, en el delito imprudente de comisión por omisión, a los criterios de imputación objetivos se antepone el de evitabilidad del resultado, teniendo en cuenta que la comisión por omisión reviste una estructura diferente a la del delito imprudente de acción.
Precisaremos que el concepto lógico-jurídico de la causa, como el conjunto de todas las condiciones precisas para la producción del hecho penal, posee una delimitación singular de la tipicidad en los supuestos penales de comisión por omisión, pues al faltar en ellas la acción positiva del elemento físico humano, y requerir que la omisión sea una conducta que determine el resultado, con nexo causal relevante, esa omisión requiere en la persona del comitente el incumplimiento de un deber de actuar que impidiera el resultado, por encontrarse en una posición de garante respecto a la producción del evento, y que es una característica necesaria e implícita, por no escrita, en los tipos susceptibles de comisión por omisión. Esto exige una comprobación e integración por parte del Juez penal, determinando, a medio de una singular caracterización del concepto de autoría, si el omitente tenía a su cargo el deber jurídico, o el meramente dimanante de una especial situación, de actuar en un determinado sentido y forma, que garantizara la no producción del resultado lesivo, y que de no guardarse o respetarse genera la perfecta calificación del ilícito penal, realizado actuando en situación de comisión por omisión.
En cualquier caso, sea a título de dolo o titulo de imprudencia, la omisión es causal cuando el hacer obligado hubiese evitado el resultado. Y eso es justamente lo que aquí sucede. Si se hubiere actuado con celeridad (curioso resulta que se tenga además que superar y dejar de lado lo poco que se hizo: Informe de Posicionamiento superado por la Estrategia de Priorización, y así sucesivamente),si no se hubiere impuesto el criterio económico al médico, al vital, si se hubiesen escogido alguna de las medidas alternativas de las que se disponía (licencia obligatoria, expropiación, prestación forzosa), si se hubiese escuchado realmente a los expertos, si no se hubiera despreciado la vida y la salud de los enfermos y se hubieran administrado los tratamientos a tiempo las muertes no se hubieran producido, la puesta en riesgo de la vida no habría existido ni existiría y las lesiones no se hubieran causado ni se seguirían causando. En este punto, precisaremos que la puesta en peligro de la vida se ha producido en todos los casos, aun en los casos en que se ha administrado tardíamente el tratamiento, causándose por el retraso en todo caso una lesión de su salud y de su integridad.
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En tales condiciones, en la imputación inicial, formulada en la Querella presentada en su día por AUSAJ, en representación de medio centenar de enfermos, ante el Tribunal Supremo (https://ausaj.org/documentos/QUERELLA_VHC.pdf ), atendiendo al resultado, entendíamos -y entendemos- presuntamente cometidos por los allí querellados, doña Ana Mato Adrover, doña Pilar Farjas Abadía y doña Belen Crespo Sánchez-Eznárriaga un delito consumado de homicidio en la modalidad de comisión por omisión a titulo de dolo del articulo 138 CP por cada una de las muertes producidas; y alternativamente, del tipo imprudente del artículo 142.1. De la misma manera, respecto a todas aquellas personas en que sin causar la muerte, se ha puesto en riesgo su vida por la falta de administración o administración tardía del tratamiento, causándose lesión, se estarían cometiendo presuntamente por cada una de ellas un delito de homicidio doloso en la modalidad de comisión por omisión en grado de tentativa; alternativamente, igualmente en la modalidad de comisión por omisión delito de lesiones dolosas consumadas del articulo 147 CP y contra la integridad moral ex articulo 173.1 CP . Alternativamente, los mismos ilícitos a titulo de imprudencia. Subsidiariamente, estaríamos presuntamente ante una infracción del deber de solidaridad que se protege en el delito omisión del deber de socorro que preceptúa el artículo 195 del CP por cada uno de los afectados.
Por su parte, encontramos en los hechos relatados otro tipo delictual, diferente de los analizados hasta ahora: la prevaricación administrativa ex articulo 404 CP. Este presunto delito de prevaricación a título de dolo vendría imputado a las entonces querelladas, doña Pilar Farjas Abadía y doña Belén Crespo Sánchez-Eznarriaga, como máximas responsables de la Agencia Española del Medicamento y Productos al momento de los hechos.
Apreciamos el ilícito integrado fácticamente por cada uno de los actos administrativos de concesión o rechazo de uso compasivo del medicamento “Sovaldi” acordados por la AEMPS con posterioridad al 16 de enero de 2014, fecha de autorización sanitaria de comercialización del “Sovaldi” por la Agencia Europea del Medicamento, que consideramos, en nuestro leal entender, cometidos con manifiesta incompetencia. Considerando que todos y cada uno de tales actos obedecen a un plan preconcebido cabría apreciar, en un momento inicial, en beneficio del reo, un solo delito continuado de prevaricación cometido presuntamente por cada una de las querelladas indicadas. Este delito concurriría en concurso real o medial con todos los anteriores. Habrá que determinarse a lo largo de la instrucción de la causa las circunstancias que haga que la inclinación se efectúe a favor del concurso real o medial.
Efectivamente, tal y como antes relatábamos, la AEMPS autoriza un programa de uso compasivo para Sofosbubir y Daclastavir antes de que se produzca la autorización sanitaria de comercialización del fármaco vía procedimiento centralizado (el procedimiento centralizado permite una importante “economía procedimental”, pues evita el peregrinar de la industria farmacéutica Estado por Estado para conseguir la autorización de sus productos farmacéuticos. El medicamento se somete así a un solo proceso de evaluación, siendo que el solicitante obtendrá una autorización única para toda la Unión Europea, con los mismos derechos y obligaciones en cada uno de los Estados miembros; y el medicamento podrá ser comercializado en cualquier punto de la Unión). Aun a pesar de la existencia y prioridad de esta vía en determinados supuestos, no podemos hablar de un mercado único del medicamento, ya que el hecho de que un medicamento cuente con una autorización de comercialización centralizada, no implica que vaya a estar disponible al mismo tiempo en todos los Estados miembros (justamente lo que estamos viendo en el supuesto que se denunciaba en dicha querella). Las competencias en materia de política sanitaria –la evaluación del valor terapéutico y la determinación del precio y las condiciones de reembolso de los medicamentos siguen siendo competencia estatal, según el propio Tratado de la Comunidad Europea (TCE).
Tal y como dispone el apartado tercero del artículo 24 de la Ley 29/2006: “La prescripción y la aplicación de medicamentos no autorizados a pacientes no incluidos en un ensayo clínico con el fin de atender como uso compasivo necesidades especiales de tratamientos de situaciones clínicas de pacientes concretos se regulará reglamentariamente, con pleno respeto a lo establecido en la legislación vigente en materia de autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”. En esta materia se ha de tener en cuenta el RD 1015/2009, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales, dictado en desarrollo del artículo 24 de la precitada Ley 26/2009.
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USO COMPASIVO DE MEDICAMENTOS Los artículos 1 y 2 del Real Decreto 1015/2009, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales, disponen: Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación: En aplicación de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del art. 24 de la Ley 29/2006, 26 de julio, de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios, mediante este Real Decreto se establecen: a) Los requisitos para el uso compasivo, en condiciones excepcionales, de medicamentos en fase de investigación clínica en pacientes que no formen parte de un ensayo clínico. b) Las condiciones para la prescripción de medicamentos autorizados cuando se utilicen en condiciones distintas a las autorizadas, que en todo caso tendrá carácter excepcional. c) El acceso de medicamentos no autorizados en España siempre que estén legalmente comercializados en otros Estados. Queda excluido del ámbito de aplicación de este real decreto la utilización de un medicamento cuando su objetivo sea la investigación. Dicha práctica deberá considerarse como un ensayo clínico y seguir la normativa al respecto. Artículo 2. Definiciones:A los efectos de este real decreto se entenderá por:
Por su parte, resultan de interés a los efectos que nos ocupan también los artículos 7, 8 y 9 del mencionado Real Decreto 1015/2009. Así: Artículo 7. Acceso al uso compasivo de medicamentos en investigación: De acuerdo con los requisitos establecidos en este capítulo, la Agencia podrá autorizar el uso compasivo de medicamentos en investigación, cuando se verifiquen los supuestos recogidos en la definición dada a este término en el art. 2.1. Con carácter previo, el promotor del ensayo clínico o el solicitante de la autorización de comercialización deberán manifestar su disposición a suministrar el medicamento en investigación para uso compasivo, así como cualquier otra información relevante al respecto. El acceso al uso de medicamentos en investigación podrá efectuarse mediante uno de los siguientes procedimientos: a) Autorización de acceso individualizado. b) Autorizaciones temporales de utilización. Artículo 8. Procedimiento para la autorización de acceso individualizado: El centro hospitalario solicitará el acceso a medicamentos en investigación de forma individualizada a la Agencia, previo visto bueno de la Dirección del centro. La solicitud se acompañará de la siguiente documentación: a) El informe clínico del médico responsable en el que se justifique la necesidad del medicamento para el paciente. El informe deberá adjuntar la documentación que apoye la necesidad de administrar el medicamento al paciente (motivo por el que no puede tratarse de forma satisfactoria con las alternativas terapéuticas autorizadas, datos que apoyan el uso del medicamento para el paciente y razones por las cuales el paciente no puede ser incluido en un ensayo clínico). Deberá indicarse la duración prevista del tratamiento. b) La conformidad del promotor de los ensayos clínicos o del solicitante de la autorización de comercialización en los casos que así lo requiera. c) El número de envases requeridos. 2.- El consentimiento informado del paciente o de su representante, si bien será imprescindible antes de la administración del medicamento, no formará parte de la solicitud de autorización a la Agencia. 3.- En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos establecidos, se requerirá al solicitante para que subsane las deficiencias en el plazo máximo de 10 días, con indicación de que si así no lo hiciera se le tendrá por desistido de su solicitud. 4.-Cuando la Agencia considere que no puede autorizarse el acceso individualizado, deberá ponerlo en conocimiento del solicitante, a fin de que en un plazo de 10 días pueda efectuar las alegaciones y aportar la documentación que estime oportuna. Artículo 9. Autorización temporal de utilización de medicamentos en investigación al margen de un ensayo clínico:
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Como se puede ver en los textos legales trascritos, cuando hablamos de uso compasivo, nos referimos a productos no autorizados, es decir, que no hayan obtenido la autorización sanitaria de comercialización.
Sin embargo, la AEMPS en su “Programa de Uso compasivo” habla de “situaciones clínicas….que no puedan ser tratadas satisfactoriamente con un medicamento autorizado y comercializado”, yendo así más allá del texto de la ley. Así, la cobertura para su actuación hasta el momento de la autorización sanitaria acaecida en fecha 16 de enero de 2014 puede no discutirse, pero, a nuestro juicio, todos los actos amparados en ese uso individual de uso compasivo que se establece en el Programa de la Agencia que sean posteriores a dicha fecha carecen de cobertura y la Agencia de competencia para emitirlos. Así, lo que están haciendo los responsables de la Agencia que orquestaran esta actuación es confundir, a propósito o por negligencia grave, dos instituciones diferentes el uso compasivo y el ensayo clínico. Es precisamente en la normativa atinente al ensayo clínico, RD 223/2004, de 6 de febrero, en el que se permitiría o ampararía lo sucedido a partir de la autorización sanitaria. El artículo 2 de este Real Decreto sí que prevé la posibilidad de extensión de un uso especial en caso de medicamentos autorizados, al incluir dentro del concepto de medicamento en investigación aquel autorizado pero respecto al que sea preciso profundizar “para obtener más información sobre un uso autorizado”. Esta norma de 2004 era de aplicación al uso compasivo, pero dejó de serlo a raíz de la derogación del artículo 28 del Real Decreto, dictándose después el ya citado desarrollo reglamentario de 2009. Todas estas circunstancias deberían haber sido conocidas necesariamente por los responsables de la Agencia denunciados.
Así, la Resolución “injusta a sabiendas”, sin amparo legal y con falta de competencia manifiesta, según venimos exponiendo, se produce de manera reiterada en el tiempo, siendo durante meses el único acceso al medicamento. Este acceso es sumamente escaso, siendo que la apariencia competencial falaz que se crea por parte de la Agencia a partir del Programa de uso compasivo que aprueba supone la exclusión de los enfermos de poder recibir el tratamiento, y ello, se hace no por criterios médicos sino meramente especulativos o económicos en pos de unos fines contrarios al interés general y a la Ley y en perjuicio de los enfermos.
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PREVARICACIÓN En apoyo de la inicial concreción de la tipificación que aquí se efectúa citaremos y hacemos propios los argumentos recogidos en las siguientes Sentencias de nuestro Tribunal Supremo. Así, entre otras muchos: ATS 8 de enero de 2009: “El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que son esencialmente tres: 1º) Servicio prioritario a los intereses generales. 2º) Sometimiento pleno a la Ley y al derecho. 3º) Absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). De modo mas especifico la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública , al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado Social y democrático de Derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Así la conducta típica consiste (art. 404 del Código Penal de 1995 y 358.1 del CP 73) en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo , a sabiendas de su injusticia. Como señala la sentencia número 678/98 de 9 de junio,»el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control de sometimiento de la actuación administrativa a la ley al derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario , perjudicando al Ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública ) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona..». De modo más sintético señala la sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99, de Causas Especiales), que,»la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionale. El nuevo Código Penal EDL 1995/16398 ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como «arbitrarias» las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio”. STS 29 de junio de 2012: “En nuestra reciente jurisprudencia se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación ( STS 101/2012, de 27 de febrero EDJ 2012/17095) en los siguientes términos: «En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre EDJ 2007/159300, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ 2002/35937), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo EDJ 2002/16913) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero EDJ 2002/1475)». Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos criterios, basta con citar la 627/2006, de 8 de junio EDJ 2006/94060 , 102/2009, de 3 de febrero EDJ 2009/15056 , y las importantes 2/99, de 15 de octubre EDJ 1999/25736 , 2338/2001, de 27 de noviembre EDJ 2001/56021 y 359/2002, de 26 de febrero EDJ 2002/7597 . En todas ellas destacamos la particularidad de la prevaricación judicial: de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa ; y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse «sic et simpliciter» los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como «esperpéntica», «apreciable por cualquiera», etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho. Dijimos en la Sentencia 101/2012, de 27 de febrero y reproducimos que: «La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada«. STS Sala 2ª de 26 noviembre 2013: “Como recordamos recientemente en nuestra STS num. 743/2013 de 11 de octubre: La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, (aunque sobre ello volveremos al examinar el segundo tema) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho”. En el mismo sentido, citamos también las SSTS de 8 de junio de 2012 y 24 de noviembre de 2014.
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Que, por último, en este análisis de calificación y concreción inicial de la imputación, encontramos prima facie un tipo delictivo perteneciente al Titulo XIII, capitulo XI, del Libro II del Código Penal, el delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, del articulo 284.1º CP que establece: “Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses a los que: 1º Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos”.
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Delito de Maquinaciones para Alterar el Precio de las Cosas STS 11 de mayo de 2004: “El delito aplicado previsto en el antiguo artículo 540 C.P. EDL 1995/16398 1973 y hoy tipificado en el 284 , dentro de la sección correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, castiga a los que, difundiendo noticias falsas o tendenciosas, empleando violencia, amenaza o engaño, o usando de cualquier otra maquinación intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, monedas, títulos o valores, o cualesquiera otras cosas, muebles o inmuebles, que fueren objeto de contratación (el Texto vigente tiene variaciones pero mantiene sustancialmente la descripción anterior).
Se trata de un delito de simple actividad cuyo bien jurídico protegido no es el patrimonio particular de una persona en concreto sino la libre formación de los precios según las leyes del mercado.
Ciertamente existe una legislación administrativa paralela que se ocupa de la competencia y que solapa en gran medida las previsiones del Código Penal EDL 1995/16398 (Ley 16/89 de Defensa de la Competencia, Leyes 24/88 y 09/91 sobre el Mercado de Valores o Ley 03/91 de Competencia Desleal).
La doble incriminación penal y administrativa obliga a determinar cuando se aplicará la primera, que en todo caso es preferente.
La pauta para ello está precisamente en los medios empleados para desplegar la actividad ilícita, es decir, la difusión de noticias falsas, el empleo de amenazas o engaño o como con mayor precisión señala el Texto vigente, además de lo anterior, utilizar información privilegiada, suprimiendo la referencia genérica y por ello insegura a usar de cualquier otra maquinación”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1997 señalaba respecto a este tipo penal que «el delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, que tenía una ubicación sistemática discutible en el anterior Código Penal EDL 1995/16398 al recogerse, en el art. 540, dentro de un título de delitos contra la propiedad, ha merecido una corrección en el nuevo Código Penal que lo incluye en un título, mejor denominado, de delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, que se concreta aún más al calificarse el Capítulo y la Sección en que el delito se incluye de delitos relativos al mercado y a los consumidores, de tal modo que ya no se pueden plantear dudas sobre cual sea el bien jurídico protegido por ese tipo delictivo y que, además, se acuerda de esta forma con el reconocimiento constitucional (art. 38) del marco de la economía de mercado y de la libertad de empresa, que frente a ataques de la mayor gravedad, son así penalmente protegidos«.
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Como vemos, en el eje vuelve a estar la idea de la libertad de competencia como principio rector de la actividad socio-económica con proyección dirigida, aunque sea indirectamente, hacia los intereses y derechos de los consumidores, como último beneficiario de la libre concurrencia comercial.
El elemento subjetivo del injusto domina, una vez más, la construcción del tipo. Presupone utilizar alguno de los concretos medios o procedimientos previstos, formas comisivas que taxativamente se expresan -se restringe la fórmula abierta que anteriormente se especificaba-, difusión de noticias falsas; empleo de violencia, amenaza o engaño; y utilización de información privilegiada, con la específica intención de provocar una alteración de los precios que resultan de las reglas de la oferta y de la demanda con las que se mueve el desarrollo del mercado. Se utiliza una descripción amplia de los elementos que condicionan esa actividad comercial. Prácticamente se compendia todo objeto susceptible de transacción mercantil, incluso, en un sentido propio, con reiteración. El abanico es ciertamente completo: productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación. Se trata de delito de mera actividad pues se consuma por el simple intento de lograr la finalidad propugnada poniendo en acción alguno de los procedimientos, sin que sea necesario que se llegue a lograr el forzamiento de precios que preside la intención delictiva.
Así, atendiendo a las anteriores consideraciones jurídicas, en el presente caso que nos ocupa encontramos la subsunción en el tipo en orden a los indicios aportados y apuntados en relación a lo acaecido en torno a la patente de la molécula del principio activo del medicamento, estando en debate ante la propia Oficina de Patentes Europea, al parecer, la relevancia terapéutica de la modificación molecular que sustenta la Patente del fármaco de Gilead; esto es, se afirma por los opositores que el principio activo no ha sido mejorado con suficiencia para entender patentable la modificación.
A esto hay que unir las dudas sobre el verdadero alcance de los Ensayos clínicos que sustentan la autorización sanitaria de comercialización y las diferentes propuestas y estudios que fijan el precio del medicamento “Sovaldi” muy por debajo del que, al parecer, se haya fijado entre laboratorio y Ministerio (lo que como venimos repitiendo, en contra de cualquier principio de trasparencia, viene rodeado por un secretismo inconcebible para el ciudadano). Si practicada la oportuna investigación se corroborara más allá de la duda razonable que efectivamente cualesquiera de los extremos indicados o similares concurren en este caso, Gilead se habría prevalido de engaño para alterar el precio al alza de un bien de primera necesidad que se encuentra en el tráfico jurídico, sometido a la libre competencia. Y lo habría hecho por un montante astronómico teniendo la previsibilidad de cuanto menos miles de afectados anuales en espera de recibir el tratamiento (de un total de entre 500.000 y 900.000 personas). El Estado sería víctima del fraude y, por extensión, todos los beneficiarios del Sistema Nacional de Salud, incluidos los hoy querellantes. En este punto, insistimos, la necesidad de esclarecer los hechos se intensifica: la investigación judicial deviene en absolutamente necesaria.
Así, estaríamos hablando de un delito consumado para alterar el precio de las cosas ex articulo 284.1º, cometido presuntamente por Gilead, como corporación, y su representante legal, que fue también querellada, como cooperador necesario que con consciencia y voluntad habría dado cobertura al hecho ilícito, contando con el dominio del hecho. En su caso, subsidiariamente, cabría calificar los hechos como presunto delito de estafa agravada cualificada (artículos 248 y 250, apartado primero,1ª y 5ª, y apartado segundo), dado el montante y la naturaleza jurídica del bien y la afectación generalizada que supondría que el precio del medicamento se hubiere fijado mediante engaño muy por encima del principio coste/beneficio. El trascurso de la investigación debería haber arrojado luz para la comprobación de si el resto de los entonces querellados participaban de los elementos del delito, como cooperadores necesarios, o su conducta es encuadrable fuera de esta figura por mera negligencia o desconocimiento, o si, existiendo el delito, hubiere responsables diferentes.
Para finalizar respecto a este ilícito, señalaremos que a pesar de la intervención administrativa sobre el mundo del medicamento, éste es un mercado que se rige por la libre competencia, la “libre concurrencia” de la que habla el precepto penal y que los usuarios del servicio merecen la protección ofrecida por el derecho de consumo. Procede así, a nuestro juicio, la aplicación de la norma. Así, los objetivos de la intervención administrativa marcados en la propia Exposición de motivos de las normas reguladoras hacen hincapié en la mejora de la sanidad pública, la defensa de los intereses de los consumidores, la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud, el fomento de la competencia, el desarrollo industrial y el estímulo de la innovación de las empresas así como en la necesidad de alcanzar un suministro adecuado de productos a un coste razonable. Precisamente ese “fomento de la competencia” es la que permite la subsunción de los hechos en el tipo, pues la “libre concurrencia” entre laboratorios, entre empresas no se ve afectada por la intervención administrativa en materia de medicamentos y productos sanitarios.
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