Dionisio Moreno, abogado experto en derecho procesal hipotecario
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, parece que no deja claro la imposibilidad de que el juzgador que conoce de la ejecución, en caso de declarar la nulidad de toda la cláusula de vencimiento anticipado por existir un supuesto de declarado nulo, como es el incumplimiento de la obligación de pago por el deudor de una cuota de intereses y/o amortización, pueda sustituir dicha cláusula por una disposición legal que permita la subsistencia del contrato, en este caso, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El TJUE deja muy clara la diferencia entre subsistencia del contrato y subsistencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, y sólo introduce la duda por los “supuestos beneficios”que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene para el consumidor.
CONTRADICCIÓN
En este caso, parece que existe una contradicción en el mismo pronunciamiento, pero la misma sentencia deja en manos de los jueces nacionales dicha solución.
Hemos de recordar que el TJUE ni es una instancia revisora de casos concretos, ni interpreta el derecho nacional, sino el derecho comunitario cuando el juez nacional le pregunta sobre la adecuación del nacional a aquél por el principio de primacía.
Por lo tanto, lo que hace el TJUE es resolver una duda de interpretación del derecho comunitario, que es necesaria para la decisión de la aplicación del derecho nacional por el juez que conoce del asunto para dictar resolución, y que dicha interpretación del derecho comunitario se impone imperativamente al juzgador nacional (artículo 4 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sin necesidad de que se tenga que hacer una transposición del derecho comunitario al nacional (por todas, la Sentencia TJUE de 9 de marzo de 1978, asunto C-106/77).
¿QUÉ QUEDA EN MANOS DEL JUEZ NACIONAL DECIDIR?
Dicho esto queda en manos del juez nacional decidir:
1.- Si la cuestión prejudicial que ha planteado ha resuelto sus dudas.
2.- Aplicar la interpretación que la Sentencia del TJUE le ha enviado resolviendo dichas dudas.
3.- Resolver conforme al derecho nacional respetando la primacía del derecho comunitario interpretado por el TJUE.
En el presente caso, el juez nacional que conoce de una ejecución hipotecaria debe tener muy claro que debe valorar la cláusula de vencimiento anticipado en el supuesto de un incumplimiento de pago de la cuota de amortización o intereses en el momento de la celebración del contrato (sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 y Auto TJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13) y declararla nula, según ha señala el propio Tribunal Supremo, con la consecuencia de que, siendo la cláusula de vencimiento anticipado esencial para la ejecución hipotecaria, dicho procedimiento no puede subsistir sin ella, por lo que debe declararse la nulidad de lo actuado y el archivo de las actuaciones.
Debemos tener en consideración un detalle que quizá se nos haya pasado por alto: que ha sido pacífico hasta la fecha el examen de dicha cláusula de vencimiento anticipado sin que ningún ejecutante en la práctica procesal ante los tribunales haya opuesto la excepción de elemento esencial del contrato (artículo 4.2 Directiva 93/13).
Si los ejecutantes no la consideran esencial, no va a ser ahora el juez quien sustituya ahora esa apreciación. Si la parte que redactó el contrato no considera la cláusula esencial, no puede serlo para el juez, porque si los ejecutantes las alegaran ahora irían contra sus propios actos.
La jurisprudencia del TJUE permite la integración del contrato en determinados supuestos extremos en beneficio del consumidor (como lo permite el artículo 65 del Real Decreto Legislativo 1/2007 o el artículo 6 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación en caso de duda en la interpretación), pero nunca en beneficio del prestamista que redacta una cláusula abusiva, porque eso evita el efecto disuasorio que constituye una finalidad de la declaración de nulidad de la cláusula para que no se aplique más.
A partir de estas consideraciones: ¿qué juez va a considerar que la cláusula de vencimiento anticipado es esencial para la subsistencia del contrato? Ninguno.
Por otro lado, la posibilidad de sustituir la cláusula de vencimiento anticipado por la cláusula legal del artículo 693.2 de la LEC, no puede aplicarse ni con la nueva redacción ni con la futura que pretende la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, porque ello:
a) Supondría una moderación de la cláusula del momento de celebración, lo que implica la vulneración de la jurisprudencia del TJUE que la prohíbe (por todas, la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10).
b) Iría contra lo dispuesto en la pacífica jurisprudencia del TJUE, que ya señalaba en el apartado 33 de la Sentencia de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, y menos después del apartado 43 de la sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17, según el cual, la sustitución de una cláusula abusiva y nula por una medida legislativa, no puede tener el efecto de debilitar la protección del consumidor.
c) Una norma procesal estaría modificando una norma sustantiva, el artículo 1129 del CC a supuestos no contemplados en éste. No se trataría de una resolución del contrato (amparada en el artículo 1124 de Código Civil), sino de la pérdida del beneficio del plazo lo que implica no la sustitución del supuesto concreto de incumplimiento de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), sino de la cláusula de amortización (cláusula segunda).
NO PUEDE APLICARSE LA NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 693.2 DE LA LEC
Por otro lado, la nueva redacción del artículo 693.2 LEC que se incluye en la Disposición Final Quinta, apartado segundo, de la citada Ley 5/2019, no puede aplicarse por cuanto exige convenio de las partes e inscripción en el Registro de la Propiedad que son requisitos formales. Luego, el contenido de los incumplimientos para los contratos afectados por el artículo 24 Ley 5/2019, será el que éste determine.
En definitiva, la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de pago de una cuota por la actual o futura redacción del artículo 693.2 de la LEC supondría una vulneración del derecho comunitario y una sustitución por el juzgador de la consideración de dicha cláusula como esencial en beneficio de la parte ejecutante, cuando siempre ha mantenido lo contrario.
Quedando pendientes por el TJUE la resolución de las cuestiones prejudiciales sobre vencimiento anticipado planteadas por los juzgados de Fuenlabrada (asunto C-92/16), Santander (asunto C-167/16) y Alicante (asunto C-486/16), respectivamente, lo más prudente sería mantener la suspensión de los procedimientos de ejecución hipotecaria en tanto no se determine definitivamente la postura del TJUE.
En la antigua Grecia las “Polis” helenas recurrían a consultar al Oráculo de Delfos en toda situación en que habían de tomar una decisión importante, como por ejemplo cuando les acuciaba la guerra u otras circunstancias previsiblemente calamitosas.
La pregunta se alzaba al propio dios Apolo, si bien el mismo -como no podía ser de otra manera- se manifestaban a través de un humano: la “Pitia”o pitonisa, bien arropada por los sacerdotes de dicho templo.
Sus respuestas, curiosamente, siempre estaban presididas por una tónica general (aparte de la previa y preceptiva entrega al templo de una suma a través del sacrificio de un animal): el hecho de estar contenidas dentro de una frase enigmática y, por tanto, de difícil descifrado.
Tal era la fe de los griegos en su Oráculo que incluso cuando se equivocaba, se decía que el fallo estaba en la interpretación de lo dicho y no en el oráculo en sí; lo que le concedía gran prestigio y la cualidad de “infalible”.
Salvando las distancias (en cuanto al pago en dinero, sí, en cuanto a la voluntariedad de la consulta, no) nuestro particular oráculo judicial europeo se ha pronunciado recientemente en materia de abusividad de condiciones generales de contratación, a petición de los atribulados órganos judiciales españoles, y en su respuesta, no ha hecho de menos a aquel Oráculo.
Esta vez le ha tocado el turno a la malhadada cláusula de vencimiento anticipado que, de forma tan contumaz, puebla todos los préstamos hipotecarios de los consumidores -y propietarios de inmuebles- españoles.
El problema se planteó porque el Tribunal Supremo, en interpretación de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se había pronunciado ya (STS 705/15 de 23 de diciembre y 79/2016 de 18 de febrero) respecto a la nulidad de una cláusula tal que hacía vencer de forma anticipada un contrato pactado tan a largo plazo por el mero hecho de la falta de pago de una cuota mensual; viendo en ello una patente desproporción obligacional que implicaba un claro desequilibrio en contra del consumidor.
Cuestión esta que habían aprovechado numerosos prestatarios hipotecarios –a quienes su Banco prestamista les había iniciado un procedimiento judicial por dicho motivo con el fin de recuperar el dinero que se les entregó para comprar la vivienda (procedimiento hipotecario)– para solicitar la suspensión cuando no el archivo de dichos procesos judiciales por ser nula la cláusula que los había originado.
Lo mismo daba que a la fecha de suscripción del préstamo la ley dijera exactamente lo mismo que esta cláusula (que se podría resolver el contrato anticipadamente por el mero hecho del impago de una mensualidad) o que dicha ley fuese modificada posteriormente, de manera reiterada, para recoger otras redacciones más favorables al prestatario (necesidad de impago de tres cuotas mensuales o de un 3% o un 7% del capital concedido).
La cuestión era que con dicho pretexto y bajo el sacrosanto mantra de la protección del consumidor se hallaban paralizados en nuestro país unas cuantas decenas de miles de procedimientos hipotecarios.
Así pues, el propio Tribunal Supremo, cuando le tocó pronunciarse, vio la posible solución a la cuestión en considerar nulo el pacto de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota pero a la par considerar válido el vencimiento anticipado por impago de cuotas (de manera genérica y defiriendo el juicio sobre su concreta validez o abusividad al momento del ejercicio de dicha facultad de resolución).
Y también, se planteó si se podría sustituir dicho pacto por el redactado de la norma al respecto existente en nuestro Derecho positivo (art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que para eso se había remozada ya en varias ocasiones de manera favorable al consumidor (y otra más que hay en ciernes y entrará en vigor el 16/06/19 debido a la Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario).
Sin embargo, nuestro Alto Tribunal no se atrevió a quedar nuevamente en ridículo arriesgándose a una nueva revocación de una de sus resoluciones por parte del TJUE (como sucedió con los efectos retroactivos de la nulidad en las cláusulas suelo: STJUE 21/12/16); y, esta vez, preguntó primero al Tribunal europeo sobre su parecer.
LA FRASE CRÍPTICA
Pues bien, el TJUE, siguiendo la tradición del oráculo griego, a la que como tribunal europeo no puede ser ajeno, ha manifestado en reciente Sentencia al respecto lo siguiente:
“Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que (…) no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula(…), siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.
De esta frase que ha sido adjetivada unánimemente como críptica cada una de las partes en conflicto (entidades financieras por un lado y consumidores por otro) ha extraído sus propias conclusiones, siendo éstas, como no, divergentes.
En cuanto al último de los requisitos (que la anulación del contrato suponga un deterioro de la posición del consumidor) no hay tanta problemática porque el propio Tribunal Supremo ya lo entendía así (STS 705/15 de 23 de diciembre).
Y también porque la propia resolución del TJUE (en sus apartados 61 y 62) se encarga de dar a entender que en estos casos efectivamente así sucedería al no poder continuarse un procedimiento de ejecución hipotecario, que contiene ciertas ventajas para el prestatario consumidor con respecto al de ejecución ordinaria (el deudor puede dar termino al proceso consignando en cualquier momento antes de la subasta, la deuda se puede ver reducida y la subasta no se realiza por un importe inferior a determinado porcentaje de su valor de tasación).
Pero respecto al primero de los requisitos (que el contrato pueda subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado) los consumidores interpretan que esta sentencia del Tribunal europeo supone la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y el consecuente e inmediato archivo de todas las ejecuciones hipotecarias en curso que se iniciaron a través de la activación la misma, ya que el contrato de préstamo hipotecario sí puede subsistir sin esa cláusula.
Lo que no parece sino un razonamiento simplista que prescinde de la consideración sobre algunos de los elementos que integran los contratos,como es la causa u otros que no pueden evadirse por razones sobrevenidas, como el equilibrio obligacional que debe presidirlos
Así pues, hay más razones jurídicas de peso para considerar lo contrario. Y se encuentran en la propia Sentencia del TJUE de 26 de marzo y en la propia jurisprudencia de dicho tribunal. A
sí, en esta misma resolución el TJUE indica (en su apartado 60) que para interpretar si el préstamo puede subsistir sin la cláusula hay que adoptar “un enfoque objetivo”.
Y cita otra de sus resoluciones: la sentencia de 15 de marzo de 2012.
Y en esa sentencia el Tribunal europeo indica que la posición de una de las dos partes, como es la del consumidor, no puede considerarse como un criterio decisivo que decida sobre el destino posterior del contrato.
Y en ésta última resolución citada nuevamente se remite a otro texto el TJUE, como son las Conclusiones de la Abogado General elaboradas con motivo de aquel proceso. Dicha Abogado señala en su informe de Conclusiones que lo decisivo sería la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato.
Y también añade que esto no sería posible cuando “como consecuencia de la nulidad de una o varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Y aclara que esto se daría cuando (…) el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas.”
Es decir, que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado si, puestos en un momento anterior a la firma del préstamo hipotecario, podemos concluir que la entidad prestamista no aceptaría tal firma si no se contiene en él la previsión de poder resolver el contrato con anterioridad a su fecha de finalización (dentro de unas décadas) en caso de que el prestatario deje de abonar las cuotas periódicas a cuyo pago se compromete.
Parece evidente que nadie (no solo un Banco) hubiera suscrito un contrato por el que entrega una gran cantidad de dinero a un desconocido para que lo devuelva periódicamente durante un largo plazo de tiempo (décadas) sin una previsión contractual que le permitiese resolver el contrato y recuperar ese dinero en caso de que el prestatario incumpla.
Y ello aunque dicho préstamo contemple una garantía real.
En consecuencia, lo que viene a decir la STJUE de 26 de abril es que debe sustituirse esa cláusula de vencimiento por la “disposición legal que inspiró dicha cláusula”que no es otra que el artículo 693.2LEC.
Disposición legal que, como se ha dicho, en principio preveía la posibilidad de vencimiento anticipado con el impago de una sola cuota, ahora prevé la misma facultad con el impago de tres y a partir de la segunda quincena de junio establecerá plazos distintos y mayores (3% del capital concedido durante la primera mitad de duración del préstamo con un límite de 12 mensualidades; o 7% del capital concedido durante la segunda mitad con un límite de quince mensualidades).
Pero todo ello manteniendo la validez del pacto de vencimiento anticipado y, en consecuencia, permitiendo la continuación de las ejecuciones hipotecarias pendientes.
Como se ve, en este caso, el enigma de la “Pitia” puede desentrañarse, aunque no sin esfuerzo. A pesar de ello no cabe duda de que lo intrincado de la redacción del fallo del Tribunal europeo servirá sin duda tanto para sostener una postura como la contraria, al menos hasta tanto se pronuncie nuestro Tribunal Supremo.
Aun así, no faltará quien, a posteriori, afirme que el error no está en la sentencia sino en su interpretación, cosechando así, en cualquiera de los casos, un nuevo triunfo nuestro europeo e “infalible” Tribunal.
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[3] LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 26 DE MARZO DE 2019 SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN PRÉSTAMOS CON GARANTÍA HIPOTECARIA Y EL ARCHIVO DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA
El presente articulo ha sido escrito al alimón entre la titular del Blog originario, Verónica del Carpio, abogada y profesora de Derecho Civil, y Dionisio Moreno Trigo, abogado. Dionisio Moreno es el abogado que intervino en los asuntos del TJUE caso Aziz -primer caso de cuestión prejudicial de Derecho Hipotecario español- y caso Penalva y en las tres cuestiones prejudiciales pendientes de resolver por el TJUE sobre vencimiento anticipado, cuya vista se celebró al día siguiente de la del caso aquí analizado.
1.- INTRODUCCIÓN Y CONCLUSIONES
Con fecha 26 de marzo de 2019 la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia que resuelve las cuestiones prejudiciales acumuladas formuladas por el Tribunal Supremo de España (asunto C-70/17) y por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona (asunto C-179/17), ambas con varias preguntas sobre distintos aspectos de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria con consumidores, referidos al apartado de incumplimiento del pago de una sola cuota de amortización e intereses. Son partes Abanca Corporación Bancaria, S.A. y Alberto García Salamanca Santos (C‑70/17) y Bankia, S.A., y Alfonso Antonio Lau Mendoza, Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez (C‑179/17).
La vista de las dos cuestiones se celebró con fecha 15 de mayo de 2018, con la presencia de los abogados de las entidades financieras, los abogados de la Comisión Europea, los agentes de los Estados de Polonia y Austria, y la Abogada del Estado español; no asistió ningún abogado de las partes consumidoras. También asistió, como es obligatorio, el Abogado General SR. MACIEJ SZPUNAR cuyas conclusiones son muy esclarecedoras y merecen ser tenidas en consideración, especialmente al tratarse del mismo Abogado General que intervino en la cuestión prejudicial asunto C-421/14, que concluyó con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, conocida como “Banco Primus” y que también trataba sobre la cláusula de vencimiento anticipado. Se pueden encontrar los enlaces a la sentencia aquí y a las conclusiones del Abogado General, aquí.
El TJUE está dando respuesta a una interpretación del Derecho de la Unión (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) que le plantean órganos jurisdiccionales españoles y lo hace sobre la información fáctica y jurídica española que se le proporciona, la cual, como ha sucedido en este caso, no siempre parece ser la más correcta o completa. Ha de recordarse que quedan otras tres cuestiones prejudiciales pendientes del resolver por el TJUE, con vista conjunta celebrada el día siguiente al que se celebró la vista de la sentencia aquí comentada; no puede descartarse que cuando el TJUE dicte esa segunda sentencia pueda completar o aclarar su criterio, y esta vez sí habiendo oído la opinión de los consumidores.
Las cuestiones prejudiciales resueltas por el TJUE son de origen procesal heterogéneo y, por tanto, la lectura de la sentencia del TJUE ha de tener en cuenta esta circunstancia como relevante. Las del Tribunal Supremo fueron formuladas en el contexto procesal de un procedimiento declarativo ordinario interpuesto por el consumidor para instar la nulidad de cláusulas abusivas y, por tanto, el Tribunal Supremo, sin competencia en ejecuciones hipotecarias, solo puede aplicar el criterio del TUJE al caso concreto y dictar jurisprudencia en relación con procedimientos declarativos, y cualquier otra cosa que pudiera decir solo tendrá carácter obiter dicta. Las del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona se plantearon en una ejecución hipotecaria, por lo que tampoco pueden tener consecuencias declarativas. En eso se fundamenta que se resolvieran conjuntamente, por su conexidad tal como explica el apartado 41.
Las cuestiones prejudiciales se refieren a la cláusula de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo o crédito con garantía hipotecaria ante el impago de una sola cuota de intereses o amortización, y están relacionadas con la resolución y reclamación del total contrato en la ejecución hipotecaria, siempre desde el ámbito del Derecho del Consumo; es decir, que la sentencia ni afecta a los casos de préstamos hipotecarios con no consumidores ni se limita al caso de primera vivienda o a consumidores especialmente vulnerables, sino a todo supuesto de resolución previsto en un contrato previamente redactado por un prestamista y al que el consumidor solo tiene posibilidad de adherirse.
En tanto no se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, muchas Audiencias Provinciales y juzgados han optado por el acertado y prudente criterio de suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria que, en instancia o apelación, estaban conociendo. Ahora la sentencia del TJUE ofrece una solución y ha cambiado radicalmente el planteamiento.
Dada la importancia del tema, las conclusiones del análisis de la sentencia van a ser adelantadas en esta parte introductoria, y los argumentos serán expuestos a continuación. La conclusión del análisis es la siguiente:
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, declara la NULIDAD DE TODAS LAS EJECUCIONES DE PRÉSTAMO O CRÉDITOS CON GARANTÍA HIPOTECARIA BASADAS EN UNA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO QUE CONTENGA EL SUPUESTO DE RECLAMACIÓN DE TODO EL CAPITAL PENDIENTE DE AMORTIZAR, INTERESES Y COSTAS, DE LOS CONTRATOS QUE SE CELEBRARON CON UN INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE UNA SOLA CUOTA DE CAPITAL Y/O INTERESES, lo que debe dar lugar a LA NULIDAD DE LA EJECUCIÓN DESPACHADA Y AL ARCHIVO DE LA MISMA, CON LAS CONSECUENCIAS QUE SE HAN DESCRITO ESPECIALMENTE EN EL ARTÍCULO 43 DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 17 DE JULIO DE 2014, ASUNTO C-169/14.
2.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA.
PLANTEAMIENTO BÁSICO DEL QUE PARTE EL PRONUNCIAMIENTO.
Quizá lo que ha marcado la transcendencia de esta Sentencia está en que resuelve una cuestión prejudicial, la C-70/17, formulada por el Tribunal Supremo (trascendencia por el órgano que eleva la cuestión, el órgano jurisdiccional superior en España según el artículo 123 CE), la primera de la que se tiene constancia, en que dicha cuestión está relacionada con la posibilidad de integración de la cláusula si se declara abusiva por estar incluida en una cláusula con otros supuestos, y especialmente, porque se plantea si lo más importante para el consumidor es que continúe la ejecución hipotecaria a pesar de que se declare la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento del pago de una cuota de intereses y/o amortización (hasta dónde alcanza la protección del consumidor y si éste tiene capacidad de elección o no).
Hemos de destacar el contexto en que, especialmente la cuestión prejudicial C-70/17, se formula: precisamente tras la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2017, asunto C-421/14, a modo de consulta inmediata de las consecuencias de la aplicación de esta última sentencia que, recordemos, obligaba al juez que no se había pronunciado sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, a hacerlo de oficio en cualquier momento del procedimiento.
No obstante, la redacción de la sentencia del TJUE aquí comentada ha generado interpretaciones alarmistas que, de forma interesada o no, llegan incluso a hacer pensar a los ejecutados pendientes de la misma que su ejecución hipotecaria continuará, sustituyéndose la cláusula de vencimiento anticipado a un incumplimiento por otra, la actual de tres incumplimientos prevista en la norma ahora vigente (el artículo 693.2 LEC).
Las conclusiones del Abogado General son especialmente ilustrativas en este caso, tanto por su elevada calidad técnica como por su meridiana claridad; la no siempre afortunada redacción de la sentencia -redacción que, en cualquier caso, no impide la perfecta comprensión del sentido de la sentencia-, puede iluminarse si se efectúa una lectura comparativa con las conclusiones de aquél, sustancialmente aceptadas por el TJUE. Las conclusiones del Abogado General resultan en su redactado más claras y por ello merece la pena transcribirlas:
Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a raíz de la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, continuar mediante la aplicación supletoria de una disposición de Derecho nacional, como es el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su versión aplicable a los litigios principales, en la medida en que este procedimiento pueda ser más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento declarativo, salvo que el consumidor, tras haber sido debidamente informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.»
Las premisas sobre las que se fundamenta esta sentencia son las siguientes:
primero, la consideración del consumidor como parte débil del contrato y que está en situación de inferioridad respecto del prestamista, tanto a nivel de negociación como de información (apartado 49 de la sentencia);
segundo, que es el juez nacional quien debe velar, de oficio o a instancia de parte según los criterios del artículo 3.1 de la Directiva 93/13, sobre la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato (apartado 50)
y, tercero, la insistencia en la necesidad de inaplicación total de cláusula abusiva declarada nula como efecto disuasorio para que el prestamista nunca la vuelva a utilizar (apartado 54).
De esta manera, la declaración de abusividad de una cláusula que es condición general de un contrato, en este caso de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, nunca puede perjudicar al consumidor, precisamente porque es la parte débil.
Por lo tanto, el principio básico desde el que debe leerse esta sentencia, en la línea, además, con la jurisprudencia del TJUE que tan bien explicó y enumeró el Abogado General en sus conclusiones, es que el juzgador debe siempre tener en cuenta lo mejor para el consumidor, que es la parte débil del contrato.
El juez que declara abusiva una cláusula del contrato está obligado, para garantizar el principio de eficacia de su declaración, a extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de la declaración de abusividad para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula (STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, apartado 50). Y en el presente caso muchas de esas consecuencias escapan a la propia competencia de los dos órganos judiciales españoles que han planteado las cuestiones prejudiciales:
-ni el Tribunal Supremo puede pronunciarse sobre la continuación de un procedimiento de ejecución hipotecaria (porque no tiene competencia funcional sobre el conocimiento de dichos procedimientos, al no estar previsto recurso de casación desde la ejecución hipotecaria, aunque la normativa procesal, expresamente no lo prohíbe, artículo 455 y ss. LEC). En la práctica, ninguna Audiencia Provincial permite el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, ni siquiera por infracción procesal.
– ni el juez ordinario que conoce de la ejecución hipotecaria, puede decidir sobre si la existencia de esa cláusula afecta a la subsistencia del contrato, cuestión reservada al procedimiento ordinario y ahora a los juzgados uniprovinciales (artículo 98.2 LOPJ). El apartado 43 de la Sentencia del TJUE de fecha 17 de julio de 2015, asunto C-169/14, conocida como “Sánchez Morcillo”, ya dejó claro que el examen que realiza el juez que conoce de la ejecución hipotecaria en España es “somero”, esto es, “superficial”, lo que tiene implicaciones tanto en la forma de enjuiciar dicha cláusula, como en si con dicho control superficial pueden derivase efectos de cosa juzgada material.
3.- CUESTIONES FORMULADAS y CRITERIO ADOPTADO POR EL TJUE
Las cuestiones formuladas son cinco, si bien cabe resumirlas, al tenor del fallo, en dos:
Primera.- Siendo la cláusula de vencimiento anticipado una cláusula con múltiples supuestos, si la declaración de nulidad de uno de esos supuestos afecta a la totalidad de la cláusula o es posible la declaración de nulidad de ese supuesto concreto, dejando el resto no afectado de nulidad, vigente. El supuesto contenido en la cláusula de vencimiento anticipado que resultaría nulo por abusivo es el vencimiento anticipado ante el incumplimiento de pago de una sola de las cuotas por amortización o intereses.
Esta cuestión ha sido resuelta de la siguiente manera: el impago de una sola cuota de intereses o amortización se declara abusivo, y nulo, por lo que debe expulsarse del contrato. Así lo considera el propio Tribunal Supremo (apartado 25) y también lo reconoce como tal el propio TJUE en el apartado 51 de esta sentencia analizada.
A modo de inciso, es interesante tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en el momento de firmarse los contratos contenía una disposición análoga a la contractual declarada nula: el artículo 693.2 LEC, que, antes de la reforma introducida por la Ley 1/2013, permitía el vencimiento anticipado convenido a un incumplimiento de pago; con la reforma se elevó a tres incumplimientos y ahora pasará por la tercera redacción de dicho artículo con la Ley 5/2019, que se pretenden aplicar con efecto retroactivo en la Disposición Final Quinta, punto 2. Una vez más el TJUE viene a considerar contraria a Derecho Europeo la normativa procesal hipotecaria española, en este caso la derogada, la cual se ha estado aplicando durante muchos años en perjuicio de los consumidores y beneficio de la banca.
Puesto que la cláusula de vencimiento anticipado tiene varios supuestos, se pregunta el Tribunal Supremo si cabe una “nulidad parcial” de la cláusula, quitando el supuesto nulo, y si el resto que no se considere abusivo puede seguir subsistiendo en la cláusula.
El TJUE declara que si ello fuera admitido se estaría modificando o integrando el contenido de la cláusula, considerada en su conjunto, circunstancia a la que se ha opuesto el TJUE en diversas sentencias (por todas, la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, “Banesto/Calderón”, apartado 73), por lo que no cabe el mantenimiento parcial de la cláusula porque ello elimina el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 y, en su consecuencia, prohíbe la integración de la parte de la cláusula declarada abusiva (apartados 54 y 55), además de vulnerar el principio de eficacia de la protección del consumidor (artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13).
En esta conclusión, la cláusula de vencimiento anticipado que contiene un supuesto declarado abusivo, como el de impago de una sola cuota de intereses o amortización, anula la total cláusula de vencimiento anticipado con todos los supuestos contenidos en ella y no puede ser moderada ni integrada por el juzgador ni dejando subsistente el resto ni integrando la parte abusiva con el contenido de alguna disposición legal.
Segunda.- Si un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria no pudiera subsistir sin la cláusula declarada abusiva, esto es, que el contrato debiera declararse nulo y dejado sin efecto, y se diera el supuesto o consecuencia de que el consumidor tiene que restituir lo recibido, si eso es más gravoso para el consumidor que mantener el contrato, entonces el TJUE y en ese único caso, permite que el juez pueda sustituir la cláusula abusiva sin la que el contrato no puede subsistir, por otra que permita su subsistencia.
En definitiva: un juez no puede sustituir una cláusula declarada nula por abusiva si el consumidor se verá perjudicado por dicha sustitución. El juez solamente puede hacerlo cuando la sustitución de la cláusula abusiva beneficia al consumidor, porque la aplicación de la nulidad de la cláusula provoca más perjuicios si el contrato debe ser resuelto (aptdo. 58) y el consumidor perfectamente informado de todas las consecuencias de esa sustitución, incluyendo la posibilidad de continuación de la ejecución hipotecaria, dé su conformidad.
Admitir lo contrario es ir contra ese efecto disuasorio porque en este caso el prestamista no se abstendría de celebrar contratos con cláusulas abusivas y aplicarlas si tiene la seguridad de que el juzgador le va a salvar la situación con la sustitución de la cláusula abusiva y especialmente si le salva el procedimiento de ejecución hipotecaria, que parece querer protegerse a toda costa para que continúe subsistiendo.
Esto, además de no poderse hacer por los órganos judiciales que han formulado las cuestiones prejudiciales por los motivos anteriormente señalados, implica por un lado varias cuestiones. Por ejemplo, ¿qué norma es la que utilizaría el juzgador para integrar el contrato? Porque caben muchas, no solo una:
1.- La actual o la futura redacción del artículo 693.2 LEC (que aun en caso de permitirse generaría discriminaciones entre supuestos iguales en virtud del momento en que el juzgador hiciera esa integración porque de la actual de tres incumplimientos podría pasar a la futura de doce o quince incumplimientos, según si el incumplimiento de pago se comete en la primera mitad de la duración del contrato o de la segunda mitad):
2.- O el artículo 1.124 del Código Civil, que inicialmente estaba pensado para los incumplimientos de contratos bilaterales, que abundante jurisprudencia del TS excluía para los contratos de préstamo y tras la Sentencia del Pleno del TS 432/2018, de 11 de julio, ahora sí es aplicable a los contratos de préstamo.
3.- O el artículo 1129 Cc, que permite la pérdida del plazo cuando el deudor incurra en insolvencia, aunque esta declaración está reservada a los juzgados de lo mercantil (artículo 86 ter LOPJ).
4.- O, por analogía, el artículo 1504 Cc., sobre venta a plazos de bienes inmuebles.
¿Qué norma “integradora” de la declarada abusiva, de esas posibles, podría aplicar el juzgador nacional en sustitución de la declarada abusiva para permitir la subsistencia del contrato? ¿Sabía el TJUE de la existencia de todas estas posibilidades o resulta que solamente se le informó del artículo 693.2 LEC como si fuera lo único posible?
La consecuencia de esta “integración” supondría, no solo contravenir la normativa y jurisprudencia comunitaria, sino contravenir la propia Constitución Española, vulnerando los principios de seguridad jurídica (art. 9.3), y los derechos fundamentales a la igualdad en la aplicación de la norma (art. 14) y tutela judicial efectiva en sus vertientes a un proceso con todas las garantías, a una resolución motivada e incluso, por las salvedades competenciales señaladas, al juez predeterminado por la Ley.
En definitiva: la “integración” supone abrir una catástrofe constitucional que extenderá el caos al Tribunal Constitucional, cuando éste parece que se ha centrado sobre la aplicación de los deberes del juzgador en la aplicación de la norma comunitaria relativa a los consumidores con la reciente Sentencia 31/2019, de 28 de febrero. Un retroceso en dos semanas.
4.- LO MÁS IMPORTANTE DE LA SENTENCIA: EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE UNA CUOTA DE INTERESES O AMORTIZACIÓN SOBRE EL RESTO DE LA CLÁUSULA Y SOBRE EL CONTRATO
Ha de partirse de que la cláusula ha sido reconocida como nula tanto por el Tribunal Supremo como por el TJUE. Por lo tanto esa cláusula no se puede aplicar (ya lo reconoció la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, en FJ Quinto, apartado e) cuando manifiesta que “Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.”).
Partiendo de que la nulidad de ese supuesto de la cláusula hace nula toda la cláusula de vencimiento anticipado, incluso sobre supuestos que no tienen que ver con impagos de cuotas, aplicando la doctrina del “blue pencil test”, la cuestión es si el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, especialmente la que permite al prestamista resolver el contrato a un incumplimiento.
De entrada, hemos de ver si la cláusula de vencimiento anticipado por impago es una cláusula esencial en este tipo de contratos. Y NO LO ES, por cuanto el contrato puede subsistir sin ella. En caso de incumplimiento el prestamista puede exigir el cumplimiento o la resolución por otras vías legales que no hace falta que figuren en el contrato.
No debemos confundir, como parece que se hace, entre:
– la necesidad de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento en el pago de cuotas para la existencia del contrato,porque desde el punto de vista estrictamente jurídico, aquélla es posible(apartado 116 de la Conclusiones del Abogado General).
– con la necesidad de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de pago de cuotas para la subsistencia del procedimiento de ejecución hipotecaria. En el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria, la existencia de una cláusula pactada de vencimiento anticipado por impago de cuotas sí que es esencial porque sin dicha cláusula inscrita en el Registro de la Propiedad, tal como dispone el artículo 693.2 LEC, no cabe ejecución hipotecaria, por lo que su subsistencia no es posible, con lo que dicho procedimiento debe declararse nulo, archivarlo y remitirlo a la vía ordinaria.
La Sentencia del TJUE siempre se ha referido a la subsistencia del contrato, no a la del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Y lo que tampoco puede confundirse es qué es más beneficioso para el consumidor, si la ejecución hipotecaria o la ejecución ordinaria, referida ésta, a la ejecución derivada de un procedimiento declarativo ordinario que es lo que el Abogado General en sus Conclusiones ha hablado claramente en toda su exposición.
El TJUE aquí incurre en la sentencia una contradicción con su propia doctrina en el apartado 61, porque cuando se refiere a la anulación del contrato que puede incidir en los cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales el prestamista puede reclamar judicialmente el pago de la totalidad del préstamo, no existe diferencia entre un supuesto u otro, porque la capacidad de liberar el bien de la ejecución con el pago de lo debido, esto es, la enervación, está presente tanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria (artículo 693.3 LEC), como en la ejecución ordinaria (artículo 670.7º LEC cuando dispone que “7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al ejecutante, podrá el ejecutado liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas. En este supuesto, el Secretario judicial acordará mediante decreto la suspensión de la subasta o dejar sin efecto la misma, y lo comunicará inmediatamente en ambos casos al Portal de Subastas”).
Por lo tanto, el apartado 61 de la Sentencia se refiere a unas supuestas ventajas en la ejecución hipotecaria que no son distintas de la ejecución “ordinaria”, conclusión del TJUE que se debe bien a un error en la información suministrada, o un error en la expresión, peroquedando claro del total texto que la finalidad de la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota no es salvar la ejecución hipotecaria, sino la subsistencia del contrato cuando su nulidad (que debe declarase en otro procedimiento) puede resultar más perjudicial para el consumidor.
Y el juzgador nacional sabe perfectamente distinguir entre supervivencia del contrato cuando la nulidad puede perjudicar al consumidor (apartado 63) y la supervivencia del procedimiento de ejecución hipotecaria. Salvar dicho procedimiento realmente beneficiaría al prestamista, y haría inútil el efecto disuasorio y el principio de eficacia que el TJUE destaca en esta Sentencia.
En cualquier caso, excede de la competencia el juzgador que conoce de una ejecución hipotecaria declarar la nulidad del contrato por la existencia de una cláusula declarada nula por abusiva.
Y no habrá juzgador, que en base al principio “iura novit curia”, tenga la menor duda ni la tentación en sustituir una cláusula de vencimiento anticipado por impago a un incumplimiento por la que contiene la actual redacción del artículo 693.2 LEC simplemente por salvar el procedimiento de ejecución hipotecaria.
A tal efecto cabe recordar que la Sentencia del TJUE en cualquier caso, supedita dicha posibilidad de sustitución de la cláusula viciada de nulidad por otra contenida en una norma legal a la voluntad del consumidor sobre si quiere que se le aplique o no la cláusula declarada nula por abusiva (entre otras muchas Sentencias del TJUE, cabe recordar la muy importante de fecha 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, en su apartado 35).
La función del juzgador entonces pasa por informar correctamente al consumidor de los efectos de cada supuesto (un paralelismo paradójico con la “oferta vinculante” de la negociación del propio contrato, pero con efectos procesales) para que dicho consumidor decida en todo caso con libertad qué supuesto quiere que se le aplique, tal como dejó bien claro en sus Conclusiones sobre estas cuestiones prejudiciales el Abogado General SR. Maciej Szpunar presentadas el 13 de septiembre de 2018 en su apartado 136.
Y quienes suscriben dudan que un consumidor ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria al que se ha opuesto, donde se ha resuelto el contrato por el prestamista e iniciado la citada ejecución en base a una cláusula de vencimiento anticipado a un incumplimiento, quiera que se continúe la ejecución.
Quedan pendientes tres cuestiones prejudiciales que esperemos den lugar a sentencia más afortunada en su redacción y que corrija las posibles dudas que la que es objeto de análisis; son las correspondientes a las cuestiones prejudiciales sobre los asuntos C-92/16 -Jdo. 1ª Inst. n.º 1 de Fuenlabrada-, C-167/16 -Jdo. 1ª Inst. n.º 2 de Santander- y C-486/16 – Jdo. 1ª Instancia 6 de Alicante.
Pero lo que no cabe duda es que la ejecución hipotecaria, cuando se ha considerado el vencimiento anticipado del contrato por un incumplimiento de la obligación de pago, ni puede permitir la subsistencia del resto de la cláusula, ni puede sustituirse por la nueva redacción del artículo 693.2 LEC, para que continúe la ejecución, PUESTO QUE EL CONTRATO PUEDE SUBSISTIR SIN DICHA CLÁUSULA.
Y LO QUE NO PUEDE SUBSISTIR ES LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA DESPACHADA, y por lo tanto ésta debe declararse nula y archivarse, remitiendo al acreedor a la reclamación por vía ordinaria ante el juzgado que corresponda, con más garantías para ambas partes y cuando obtenga una sentencia favorable, pueda ejecutarla por la vía ordinaria, que tiene los mismos efectos y “beneficios” que la ejecución hipotecaria.
5.- DEFECTOS PROCESALES QUE HA PUESTO DE MANIFIESTO ESTA SENTENCIA Y OTROS PRONUNCIAMIENTOS DE INTERÉS QUE PLANTEA LA SENTENCIA
No podemos dejar de señalar circunstancias que la presente sentencia ha destapado como defectos u omisiones procesales que para un futuro sería conveniente corregir:
1)De entrada, la ausencia en el propio reglamento de procedimiento del TJUE en cuanto a las sentencias recaídas en cuestiones prejudiciales, de mecanismos aclaratorios de la sentencia ante conceptos dudosos, como existen en la normativa nacional en el artículo 267, puntos 3 a 5 de la LOPJ y 214 y 215 LEC. Quizá pudiera acudirse, por analogía, al mecanismo previsto en el artículo 102 del citado Reglamento de Procedimiento, pero eso debería ser utilizado por los órganos judiciales que plantearon las cuestiones prejudiciales.
2) La falta de un recurso de casación expreso ante el Tribunal Supremo, derivado de una ejecución hipotecaria, a los efectos de que no se formulen cuestiones prejudiciales por quien no tiene competencia como la segunda cuestión presentada por el Tribunal Supremo en este caso. Una reforma de la LEC facilitaría una homogeneización de la interpretación de las ejecuciones hipotecarias en España, atomizadas ahora a los criterios de cada sección de cada Audiencia Provincial, lo que evitaría una fragmentación de interpretaciones que afectan a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación del derecho de todos los ciudadanos cuando actúan como consumidores.
3) La necesidad de existencia de mecanismos homogéneos y eficaces para determinar quién tiene que realizar el control de oficio previo a admitir el despacho de la ejecución, exigiendo toda la información probatoria a la parte ejecutante, y dando lugar, en caso de verificar la existencia de una cláusula abusiva, a una información cumplida al consumidor demandado de las consecuencias de la aplicación o no de esa cláusula, de la afectación o no de la misma a la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria y de las ventajas de continuar dicho procedimiento o acudir a la vía ordinaria. El consumidor, como parte débil no solo ha de ser bien informado en la confección del contrato, sino también en el inicio del procedimiento.
4) El establecimiento por transposición del fallo de la Sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C.415/11, conocida como “Aziz”, de mecanismos para que desde un procedimiento de reclamación ordinario interpuesto por el propio consumidor, se puedan adoptar medidas cautelares que suspendan la ejecución hipotecaria, y que hasta la fecha no existen.
5) Que se controle por el juzgador, a los efectos de la legitimación activa y con carácter previo a la admisión de cualquier demanda ejecutiva, qué ha pasado con el contrato desde su celebración, cuando han existido ventas o cesiones de dichos contratos, titulizaciones, o absorciones del prestamista originario, de las que el consumidor que va a ser objeto de la ejecución no ha tenido ocasión de ser informado.
6) El especial cuidado con las aplicaciones normativas imperativas con carácter retroactivo a contratos celebrados con anterioridad a la norma donde se introducen, como se pretende con el artículo 24 vía Disposición Final Tercera de la Ley 5/2019, que el propio TJUE ya ha resuelto en sentencia como la de fecha 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, en su apartado 37 o el Auto de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, aparado 43, considerando el momento de la celebración del contrato.
7) Qué pasará con las ejecuciones que se han concluido sin el análisis de oficio por el juzgador, que la Sentencia el Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero, considera vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como vulneradora lo es también de la jurisprudencia comunitaria, especialmente de la Sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016, asunto C-168/15, que deberían ser revisados de forma ágil, de manera que los ejecutados puedan recuperar su vivienda o sean indemnizados, tal como describe muy bien el apartado 43 de la Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/14.
8) Y finalmente, unos mecanismos de acceso más fáciles al Tribunal Constitucional en el recurso de amparo, y que resuelva con mayor celeridad, puesto que ahora la comparativa de la dinámica procesal y resolutoria con el TJUE deja en evidencia a aquél, por lo que nos encontramos con una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE que si se plantea por vía del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, será mucho más rápida y clarificadora.
Son también de gran interés práctico las consideraciones de la sentencia sobre la posibilidad de acumulación de cuestiones prejudiciales, y se encarece a jueces y abogados que no olviden las facilidades que concede la sentencia para la acumulación de cuestiones prejudiciales como vía para reorientar el análisis y la decisión del TJUE respecto de cualquier tema (apartados 42 a 47).
Y también resulta de interés la adopción de soluciones prácticas de Derecho nacional de un estado miembro para la resolución de cuestiones prejudiciales que afectan a todos. Se le ha citado con el término derivado de la práctica judicial alemana “blue pencil test”, que el Abogado General explica en los apartados 63 y ss. de sus conclusiones y la Sentencia en los apartados 53 a 55 y que no significa otra cosa que admitir la solución de una reducción/modificación conservadora de la validez supondría que quien utiliza las cláusulas podría, sin exponerse a ningún riesgo, redactar cláusulas abusivas sabiendo que la jurisprudencia las modificaría a un nivel admisible. En otras palabras, tal reducción o modificación conservadora de la validez no tiene efecto disuasorio, por lo que no puede admitirse. Esto supone que el TJUE aprovecha lo útil de las normativas y jurisprudencias nacionales en esa labor unificadora. Quizá el derecho o la jurisprudencia española pueda contribuir en el futuro para toda Europa con alguna solución útil como ésta.
Esta solución indirectamente está orientando el criterio del TJUE sobre la resolución de futuras cuestiones prejudiciales, como las relativas a la cláusula de comisiones o la cláusula de gastos, ambas cláusulas, como la de vencimiento anticipado, compuestas de varios supuestos.
Y como colofón, resulta que el propio TJUE se contradice en su interpretación de la normativa comunitaria con la Sentencia de 7 de agosto de 2018, cuestiones C‑96/16 y C‑94/17, que ante el planteamiento de dos cuestiones prejudiciales, una del Tribunal Supremo y otra de un juzgado ordinario que conoce de la ejecución, relativas a la interpretación de la cláusula de intereses de demora, en el apartado 78 opta por la interpretación del TS: cuando dice que “En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.
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DECLARA LA GRAN SALA: «Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».
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[4] SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)
«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículos 6 y 7 — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario — Declaración del carácter parcialmente abusivo de la cláusula — Facultades del juez nacional en relación con una cláusula calificada de “abusiva”— Sustitución de la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional»
En los asuntos acumulados C‑70/17 y C‑179/17,
que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, respectivamente, por el Tribunal Supremo, mediante auto de 8 de febrero de 2017, recibido en el Tribunal de Justicia el 9 de febrero de 2017, y por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona, mediante auto de 30 de marzo de 2017, recibido en el Tribunal de Justicia el 7 de abril de 2017, en los procedimientos entre
Abanca Corporación Bancaria, S.A.,
y
Alberto García Salamanca Santos (C‑70/17),
y
Bankia, S.A.,
y
Alfonso Antonio Lau Mendoza,
Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez (C‑179/17),
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),
integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente, la Sra. R. Silva de Lapuerta, Vicepresidenta, la Sra. A. Prechal, los Sres. M. Vilaras y F. Biltgen, la Sra. K. Jürimäe y el Sr. C. Lycourgos, Presidentes de Sala, y los Sres. E. Juhász, M. Ilešič, E. Levits, L. Bay Larsen, D. Šváby y S. Rodin (Ponente), Jueces;
Abogado General: Sr. M. Szpunar;
Secretario: Sra. L. Carrasco Marco, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 15 de mayo de 2018;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de Abanca Corporación Bancaria, S.A., inicialmente por los Sres. J. Massaguer Fuentes y C. Vendrell Cervantes, abogados, y posteriormente por el Sr. D. Sarmiento Ramírez-Escudero, abogado;
– en nombre de Bankia, S.A., por el Sr. J.M. Rodríguez Cárcamo y la Sra. A.M. Rodríguez Conde, abogados;
– en nombre del Gobierno español, por la Sra. M.J. García-Valdecasas Dorrego, en calidad de agente;
– en nombre del Gobierno húngaro, por el Sr. M.Z. Fehér, en calidad de agente;
– en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. B. Majczyna, en calidad de agente;
– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. J. Baquero Cruz y N. Ruiz García y por la Sra. A. Cleenewerck de Crayencour, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 13 de septiembre de 2018;
dicta la siguiente
Sentencia
1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13), en particular de sus artículos 6 y 7.
2 La petición de decisión prejudicial correspondiente al asunto C‑70/17 se ha presentado en el contexto de un litigio entre Abanca Corporación Bancaria, S.A., y el Sr. Alberto García Salamanca Santos en relación con las consecuencias que deben extraerse de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el apartado 6 bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre esas dos partes.
3 La petición de decisión prejudicial correspondiente al asunto C‑179/17 se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por un lado, Bankia, S.A., y, por otro, el Sr. Alfonso Antonio Lau Mendoza y la Sra. Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez en relación con la demanda de ejecución hipotecaria, pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, dirigida contra un bien hipotecado en garantía del pago de un préstamo.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
4 El vigesimocuarto considerando de la Directiva 93/13 expone «que los órganos judiciales y autoridades administrativas deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores».
5 A tenor del artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva:
«El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»
6 El artículo 3 de la citada Directiva tiene el siguiente tenor:
«1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
[…]»
7 El artículo 6, apartado 1, de esta Directiva dispone:
«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»
8 Según el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13:
«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»
Derecho español
9 El artículo 1124 del Código Civil establece:
«La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.»
10 A tenor del artículo 1303 del Código Civil:
«Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.»
11 Según el artículo 1857, apartado 1, del Código Civil, uno de los requisitos esenciales de los contratos de hipoteca consiste en que se constituyan «para asegurar el cumplimiento de una obligación principal».
12 El artículo 1858 del Código Civil dispone:
«Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.»
13 A tenor del artículo 1876 del mismo Código:
«La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.»
14 La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE n.º 7, de 8 de enero de 2000, p. 575; en lo sucesivo, «LEC»), fue modificada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE n.º 116, de 15 de mayo de 2013, p. 36373), y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación (BOE n.º 155, de 29 de junio de 2013, p. 48767), y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (BOE n.º 217, de 6 de septiembre de 2014, p. 69767).
15 El artículo 693, apartado 2, de la LEC, en la redacción vigente cuando se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, disponía lo siguiente:
«Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro.»
16 Con arreglo a ese mismo artículo 693, apartado 2, de la LEC, relativo al vencimiento anticipado de deudas a plazos, en su versión posterior a la firma de los contratos a los que se refieren los litigios principales:
«Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.»
17 El artículo 695 de la LEC, relativo a la oposición a la ejecución de inmuebles hipotecados, en su versión posterior a la firma de los contratos a los que se refieren los litigios principales, tiene la siguiente redacción:
«1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo solo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:
[…]
4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.
3. […]
De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.
4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.»
18 El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE n.º 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181), en su versión modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (BOE n.º 76, de 28 de marzo de 2014, p. 26967), dispone en su artículo 83:
«Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.»
Litigios principales y cuestiones prejudiciales
Asunto C‑70/17
19 Mediante contrato suscrito el 30 de mayo de 2008, la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria concedió al Sr. García Salamanca Santos y a la Sra. Varela Pena un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 100 000 euros y con un plazo de devolución de treinta años.
20 La cláusula 6 bis de ese contrato, relativa a su resolución anticipada, tiene la siguiente redacción:
«6 bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.
La Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:
a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC].
[…]»
21 El Sr. García Salamanca Santos presentó una demanda ante el juzgado competente en primera instancia en la que solicitaba que se anulasen varias cláusulas de dicho contrato de préstamo hipotecario, entre ellas la cláusula 6 bis, por considerarlas abusivas.
22 El juzgado competente en primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad, entre otras, de la cláusula 6 bis de ese mismo contrato de préstamo hipotecario.
23 Abanca Corporación Bancaria recurrió en apelación la sentencia ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cual desestimó el recurso mediante sentencia de 14 de mayo de 2014 confirmando, de este modo, la sentencia dictada en primera instancia.
24 Abanca Corporación Bancaria recurrió en casación ante el Tribunal Supremo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra.
25 El tribunal remitente considera, en primer lugar, que la cláusula 6 bis es abusiva en la medida en que permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario en caso de impago por el deudor de una única cuota del préstamo. Asimismo, expresa sus dudas acerca de la posibilidad, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, de declarar una cláusula contractual parcialmente abusiva, permitiendo la subsistencia de la parte de esa cláusula que no se considera abusiva. A este respecto, estima fundamentalmente que la eliminación del elemento abusivo de una cláusula contractual y el mantenimiento del resto de su contenido que no tenga carácter abusivo no constituyen una integración o una sustitución del contenido contractual.
26 En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente plantea la duda de si es conforme con lo dispuesto en la Directiva 93/13 la aplicación de una disposición supletoria de Derecho nacional para permitir la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado tras ejercitarse una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, cuyo carácter abusivo ha sido declarado por un órgano jurisdiccional nacional, en la medida en que este procedimiento se considera más favorable para los consumidores que el procedimiento de ejecución ordinaria.
27 En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13[…] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?
2) ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[…], para —una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria— poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?»
Asunto C‑179/17
28 El 22 de junio de 2005, la Sra. Rodríguez Ramírez y el Sr. Lau Mendoza celebraron con el banco Bankia un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 188 000 euros y con un plazo de devolución de treinta y siete años.
29 La cláusula 6 bis de este contrato, con la rúbrica «Resolución anticipada por la entidad de crédito», prevé lo siguiente:
«No obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la Caja acreedora podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad [entre otros supuestos] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula [relativa a la amortización].»
30 Tras el impago de treinta y seis cuotas por parte de los demandados en el litigio principal, Bankia presentó ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona una demanda de ejecución hipotecaria del bien sobre el que se constituyó la hipoteca en garantía del pago del préstamo concedido.
31 El juzgado remitente señala que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando un órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria aprecie que este procedimiento se basa en una cláusula abusiva que, en particular, permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo en caso de impago de una mensualidad, debe continuar dicho procedimiento en lugar de acordar el sobreseimiento de la ejecución en virtud del artículo 695, apartados 1 y 3, de la LEC. Afirma que para ello es preciso remplazar tal cláusula por la regla establecida en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión posterior a la firma del contrato de préstamo hipotecario mencionado en el apartado 28 de la presente sentencia, la cual permite el vencimiento anticipado del préstamo en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales.
32 Según el juzgado remitente, resulta de esta jurisprudencia que el sobreseimiento de la ejecución implica que el banco podría, tras acordarse dicho sobreseimiento, invocar el artículo 1124 del Código Civil, que permite ejercitar una acción tendente a que el órgano jurisdiccional competente declare resuelto el contrato. La resolución judicial derivada de esta acción podrá fundamentar un procedimiento de ejecución ordinaria dirigido contra todos los bienes del deudor, incluida su vivienda.
33 El juzgado remitente señala asimismo que, según el Tribunal Supremo, cuando el bien hipotecado es la vivienda del deudor, el procedimiento especial de ejecución hipotecaria presenta diferentes particularidades dirigidas a proteger a ese deudor que no se contemplan en el procedimiento de ejecución ordinaria. Entre estas particularidades, el juzgado remitente menciona, en particular, la posibilidad de que el deudor obtenga la liberación del bien, la aplicación de un precio mínimo por debajo del cual no puede venderse la vivienda del deudor en pública subasta y la facultad de que el deudor quede liberado de su deuda cuando el importe obtenido en la subasta sea insuficiente para cubrir íntegramente el crédito. Habida cuenta de estas particularidades, según afirma el juzgado remitente, el Tribunal Supremo ha apreciado que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria es más favorable para los intereses de los consumidores que el procedimiento de ejecución ordinaria iniciado a raíz de una acción declarativa fundada en el artículo 1124 del Código Civil.
34 No obstante, el juzgado remitente alberga dudas en cuanto a la compatibilidad del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13.
35 Por una parte, cuestiona que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea más ventajoso que la resolución judicial del contrato de préstamo hipotecario basada en el artículo 1124 del Código Civil y el inicio de un procedimiento de ejecución ordinaria. A este respecto, señala que en el procedimiento de ejecución ordinaria el consumidor podría, en la práctica, ganar tiempo y evitar momentáneamente que le lancen de su vivienda. Además, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, según el órgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo. Incluso en caso de que se admitiera la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo, el juzgado remitente indica que no cabe descartar que no prospere la acción de resolución cuando el órgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal como permite expresamente este artículo.
36 Por otra parte, según el juzgado remitente, la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, en lugar de la cláusula contractual declarada abusiva resulta problemática, desde dos puntos de vista.
37 En primer lugar, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular su sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21), el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional únicamente en «los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para este una penalización».
38 En segundo lugar, el juzgado remitente señala que, suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposición para su aplicación. Estima que, en el asunto del que conoce, ciertamente existía tal convenio al tiempo de la firma del contrato de préstamo hipotecario, pero precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y nulo.
39 Por todas estas razones, que se refieren a cuestiones jurídicas que, a su juicio, pueden ser importantes en el contexto de la respuesta que deba darse a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C‑70/17, el juzgado remitente estimó oportuno y necesario presentar ante el Tribunal de Justicia una nueva petición de decisión prejudicial para que pueda, en su caso, acumularse a la petición presentada anteriormente en el asunto C‑70/17.
40 En tales circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial ([sentencia del Tribunal Supremo] de 18 de febrero de 2016) según la cual, a pesar de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y a pesar de tratarse de la cláusula que fundamenta la demanda ejecutiva, no debe archivarse la ejecución hipotecaria porque su continuación es más beneficiosa para el consumidor, dado que en una eventual ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil] el consumidor no podría beneficiarse de los privilegios procesales propios de la ejecución hipotecaria, pero sin tener en cuenta dicha doctrina jurisprudencial que, según una jurisprudencia continuada y consolidada del propio [Tribunal Supremo], este artículo 1124 [del Código Civil] (previsto para los contratos que generan obligaciones recíprocas) no es aplicable al contrato de préstamo, al ser un contrato real y unilateral que no se perfecciona hasta la entrega del dinero y que, por ello, solo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista (acreedor), con lo que, de seguirse esta doctrina del mismo [Tribunal Supremo] en el proceso declarativo, el consumidor podría obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión resolutoria e indemnizatoria y ya no podría sostenerse que la continuación de la ejecución hipotecaria le resulta más beneficiosa?
2) Para el caso de admitirse la aplicación del artículo 1124 [del Código Civil] a los contratos de préstamo o en todos los casos de contratos de crédito, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que no tiene en cuenta, para valorar si le resulta más beneficioso para el consumidor la continuación de la ejecución hipotecaria o más perjudicial la tramitación de un declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil], que en este procedimiento puede desestimarse la resolución del contrato y la petición indemnizatoria si el tribunal aplica la previsión del mismo [artículo] 1124 [del Código Civil] según la cual “el tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”, teniendo en cuenta que precisamente en el contexto de préstamos y créditos hipotecarios para adquirir viviendas con duraciones prolongadas (20 o 30 años) es relativamente probable que los tribunales apliquen esta causa de desestimación, especialmente cuando el incumplimiento efectivo de la obligación de pago no haya sido muy grave?
3) Para el caso de aceptarse que es más beneficioso para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria con los efectos del vencimiento anticipado, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que aplica supletoriamente una norma legal (artículo 693.2 LEC a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, y que otorga efectos a dicho [artículo] 693.2 LEC a pesar de que no se da su presupuesto fundamental: la existencia en el contrato de un convenio válido y eficaz de vencimiento anticipado, que precisamente ha sido declarado abusivo, nulo e ineficaz?»
Sobre la acumulación de los asuntos C‑70/17 y C‑179/17
41 En razón de la conexidad de los asuntos C‑70/17 y C‑179/17, procede, conforme al artículo 54 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, acumularlos a efectos de la presente sentencia.
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asunto C‑179/17
42 El Gobierno español considera inadmisible la petición de decisión prejudicial en el asunto C‑179/17 por entender que esta tiene por objeto completar el marco jurídico expuesto por el Tribunal Supremo en el asunto C‑70/17 con el fin de permitir que el Tribunal de Justicia disponga de todos los elementos pertinentes para dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas en este último asunto. Ahora bien, según el Gobierno español, la finalidad de la remisión prejudicial consiste en obtener una interpretación del Derecho de la Unión y no en corregir el contenido de cuestiones prejudiciales formuladas en el marco de otros asuntos pendientes ante el Tribunal de Justicia. Asimismo, el Gobierno español sostiene que las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado remitente se refieren únicamente a la interpretación de normas de Derecho nacional.
43 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia (sentencias de 29 de noviembre de 1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, apartado 25, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 76 y jurisprudencia citada).
44 Por consiguiente, cuando la cuestión planteada se refiera a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. El Tribunal de Justicia solo puede abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado (sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartado 25, y de 20 de diciembre de 2017, Global Starnet, C‑322/16, EU:C:2017:985, apartado 17).
45 En el presente caso, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13. Asimismo, el auto de remisión expone el marco fáctico y jurídico con el detalle suficiente para permitir determinar el alcance de las cuestiones prejudiciales planteadas. Además, no se aprecia que la interpretación solicitada no tenga ninguna relación con la realidad o con el objeto del litigio principal ni que el problema sea de naturaleza hipotética.
46 Por último, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 44 de la presente sentencia, la eventual intención del juzgado remitente de completar el marco jurídico de la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo el asunto C‑70/17 carece de pertinencia a la hora de apreciar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asunto C‑179/17.
47 De ello resulta que la petición de decisión prejudicial en el asunto C‑179/17 es admisible.
Sobre el fondo
48 Mediante sus cuestiones prejudiciales en el asunto C‑70/17 y en el asunto C‑179/17, que procede analizar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, esta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva y de que, por otra parte, de no ser así, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores.
49 Según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido (véase, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada).
50 Habida cuenta de esta situación de inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 40).
51 En el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad.
52 En este contexto, debe recordarse en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‑243/08, EU:C:2009:350, apartado 35, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).
53 En segundo lugar, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 77).
54 Así, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 79).
55 En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.
56 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada en los apartados 53 y 54 de la presente sentencia no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 80, 83 y 84).
57 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha considerado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. En efecto, se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada).
58 Si, en una situación como la descrita en el apartado 56 de la presente sentencia, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).
59 Por análogos motivos cabe considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad de ese contrato, sustituya esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
60 En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.
61 En tal supuesto, corresponderá a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales. A este respecto, resulta de los autos de remisión que tal anulación podría incidir, en particular, en los cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores. Así, en caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades. Según se ha señalado, estos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación.
62 Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.
63 Por el contrario, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 56 de la presente sentencia, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).
64 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, ha de responderse a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C‑70/17 y C‑179/17 que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
Costas
65 Dado que el procedimiento tiene, para las partes de los litigios principales, el carácter de un incidente promovido ante los órganos jurisdiccionales nacionales, corresponde a estos resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes de los litigios principales, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
♦♦♦♦♦
EL ABOGADO GENERAL CONCLUYE:
1) En el asunto C‑70/17:
El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha apreciado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite declarar el vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario, en particular en caso de falta de pago de una única cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva.
2) En los asuntos C‑70/17 y C‑179/17:
Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a raíz de la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, continuar mediante la aplicación supletoria de una disposición de Derecho nacional, como es el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su versión aplicable a los litigios principales, en la medida en que este procedimiento pueda ser más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento declarativo, salvo que el consumidor, tras haber sido debidamente informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.»
(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo)
«Remisión prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Protección de los consumidores — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores — Cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario — Artículo 6, apartado 1 — Artículo 7, apartado 1 — Declaración del carácter parcialmente abusivo — Facultades del juez nacional — Aplicación de una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio»
y
Asunto C‑179/17
Bankia, S.A.,
contra
Alfonso Antonio Lau Mendoza,
Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez
(Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona)
«Remisión prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Protección de los consumidores — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores — Cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario — Artículo 6, apartado 1 — Facultades del juez nacional — Aplicación de una disposición del Derecho nacional de carácter supletorio»
Índice
I. Introducción
II. Marco legal
A. Derecho de la Unión
B. Derecho español
III. Hechos que dieron lugar a los litigios principales y cuestiones prejudiciales
A. Asunto C70/17
B. Asunto C179/17
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
V. Análisis
A. Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales en el asunto C179/17
B. Sobre el fondo de los asuntos C70/17 y C179/17
1. Consideraciones generales
2. Observaciones preliminares
3. Recapitulación de la jurisprudencia pertinente
a) Sobre la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual por el juez nacional
b) Sobre las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual
1) Regla general en la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia: obligación de que el juez nacional deje sin aplicación una cláusula abusiva sin estar facultado para modificar el contenido de la misma
2) La excepción a la regla: la sentencia Kásler y Káslerné Rábai
4. Sobre la primera cuestión prejudicial del asunto C70/17: alcance de la declaración del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado a la luz de la jurisprudencia citada
a) La jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) relativa a la regla del fraccionamiento de la cláusula
1) La interpretación del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal)
2) La opinión coincidente de la doctrina alemana mayoritaria
b) La cláusula controvertida
1) Fraccionamiento de la cláusula o modificación conservadora de la validez de la misma
2) ¿Se preserva la finalidad de la cláusula controvertida, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin indicar el número de cuotas mensuales impagadas que permiten su aplicación?
5. Sobre la segunda cuestión prejudicial del asunto C70/17 y la primera cuestión prejudicial del asunto C179/17: posibilidad de continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria mediante la aplicación de una disposición nacional supletoria, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC
a) ¿Pueden subsistir jurídicamente los contratos de préstamo hipotecario controvertidos tras la supresión de las cláusulas abusivas litigiosas?
b) Sobre la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC
c) ¿Justifican las ventajas del procedimiento de ejecución hipotecaria la continuación de la ejecución hipotecaria tras declararse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado?
d) Sobre la posibilidad de informar al consumidor de las ventajas derivadas de la continuación de la ejecución hipotecaria: la sentencia Pannon GSM
6. Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera del asunto C179/17
C. Observación final
VI. Conclusión
***
I. Introducción
1. El Abogado General Saggio, en sus conclusiones presentadas el 16 de diciembre de 1999 en los asuntos acumulados Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, (2) señaló que, en dichos asuntos, se solicitó por vez primera al Tribunal de Justicia que se pronunciara sobre la Directiva 93/13/CEE. (3) En esa ocasión, un órgano jurisdiccional español se dirigió al Tribunal de Justicia en relación con la facultad del juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Con posterioridad, por lo que yo sé, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado en 26 ocasiones sobre la interpretación de la citada Directiva a petición de órganos jurisdiccionales españoles. Muchas de estas peticiones fueron formuladas después de la sentencia Aziz, (4) dictada el 14 de marzo de 2013, en plena crisis económica.
2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la Directiva 93/13 ha desempeñado una función importante, incluso determinante, en el reforzamiento del mercado interior y la protección del consumidor tal como prevé dicha Directiva, que constituye actualmente un elemento indispensable para la protección cotidiana de los consumidores de la Unión. Esta labor jurisprudencial se ha llevado y se sigue llevando a cabo en estrecha colaboración no solo con los jueces españoles, sino también con los órganos jurisdiccionales de otros muchos Estados miembros.
3. En los presentes asuntos, las peticiones de decisión prejudicial versan de nuevo sobre la interpretación de la Directiva 93/13. El Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona preguntan, en particular, sobre la compatibilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la interpretación de las cláusulas de vencimiento anticipado con el sistema de protección de los consumidores establecido por dicha Directiva.
4. Mediante sus cuestiones, el Tribunal Supremo pregunta fundamentalmente al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión se opone a un criterio jurisprudencial nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de una cláusula abusiva de vencimiento anticipado modificándola y sustituyendo la parte modificada por una disposición de Derecho nacional para permitir a las entidades financieras continuar el procedimiento especial de ejecución de un inmueble hipotecado (en lo sucesivo, «procedimiento de ejecución hipotecaria»), ya que dicho procedimiento sería más favorable al consumidor deudor que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en un procedimiento declarativo.
5. El Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado sobre estas cuestiones en múltiples ocasiones y su jurisprudencia en la materia no solo está bien consolidada y se aplica desde hace varios años en los Estados miembros, sino que también es conocida adecuadamente por el consumidor de la Unión. Por lo tanto, ha de decidir si desea dar una nueva orientación a su jurisprudencia o confirmarla. (5)
II. Marco legal
A. Derecho de la Unión
6. Según el cuarto considerando de la Directiva 93/13 «corresponde a los Estados miembros velar por que no se incluyan cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores».
7. El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 dispone:
«Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas […] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva.»
8. El artículo 3, apartados 1 y 2, de esta Directiva prevé:
«1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.»
9. El artículo 4 de dicha Directiva tiene el tenor siguiente:
«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.»
10. El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva dispone lo siguiente:
«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»
11. Con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13:
«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»
B. Derecho español
12. De conformidad con el artículo 1101 del Código Civil:
«Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas».
13. El artículo 1124 del Código Civil establece:
«La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.
[…]»
14. En virtud del artículo 552, apartado 1, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, (6) en su versión aplicable a los litigios principales (en lo sucesivo, «LEC»), relativo al control de oficio de las cláusulas abusivas:
«[…] El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas estas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª.»
15. Con arreglo al artículo 557 de la LEC:
«1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado solo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:
[…]
7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.
2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución.»
16. A tenor del artículo 561, apartado 1, número 3, de la LEC:
«Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas.»
17. Con arreglo al artículo 693, apartado 2, de la LEC, relativo al vencimiento anticipado de deudas a plazos:
«Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.»
18. El artículo 695 de la LEC, relativo a la oposición a la ejecución hipotecaria, prevé lo siguiente:
«1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:
[…]
4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.
3. […]
De estimarse la causa 4.ª [del apartado 1 del presente artículo], se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.
[…]»
19. La Directiva 93/13 fue transpuesta en el ordenamiento jurídico español mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, (7) y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. (8)
20. Con arreglo al artículo 83 del citado Texto Refundido, en su versión modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo: (9)
«Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.»
III. Hechos que dieron lugar a los litigios principales y cuestiones prejudiciales
21. Los hechos pertinentes de los litigios principales, tal como se desprenden de las resoluciones de remisión, pueden resumirse del siguiente modo.
A. Asunto C‑70/17
22. El 30 de mayo de 2008, Abanca Corporación Bancaria, S.A. (en lo sucesivo, «Abanca») concedió al Sr. Alberto García Salamanca Santos y a la Sra. Verónica Varela un préstamo garantizado por una hipoteca sobre su vivienda. Dicho préstamo, de un importe de 100 000 euros y concedido por un plazo de treinta años, debía devolverse en 360 cuotas mensuales.
23. Con arreglo a la cláusula 6 bis del contrato de préstamo, que trata del vencimiento anticipado, en caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, el acreedor hipotecario podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad del capital, incrementado en los intereses de demora, gastos y costas.
24. El Sr. García Salamanca Santos presentó una demanda solicitando la anulación de varias cláusulas del contrato de préstamo, entre ellas la cláusula 6 bis, por considerarlas abusivas. El órgano jurisdiccional de primera instancia estimó parcialmente esta demanda y anuló, entre otras, la cláusula controvertida. Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Pontevedra.
25. El Tribunal Supremo, llamado a pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto por Abanca, señala que las cuestiones litigiosas versan sobre si la cláusula de vencimiento anticipado estipulada en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores es abusiva y sobre el alcance de la invalidez resultante de la declaración de su carácter abusivo. Así, el órgano jurisdiccional remitente manifiesta dudas acerca de la posibilidad de declarar el carácter parcialmente abusivo de esta cláusula. Estas dudas se refieren, en particular, a la interpretación de las cláusulas de vencimiento anticipado que el Tribunal Supremo realiza en su propia jurisprudencia y que permite aplicar de forma supletoria una norma nacional, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, para poder continuar la ejecución hipotecaria.
26. En efecto, tal como se indica en el auto de remisión, en la sentencia de 23 de diciembre de 2015, (10) confirmada por la sentencia de 18 de febrero de 2016, (11) el Tribunal Supremo declaró que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado quedaba supeditada a la circunstancia de que tales cláusulas ponderaran la gravedad del incumplimiento en función de la duración y del importe del préstamo y permitieran al consumidor impedir su aplicación adoptando un comportamiento diligente de reparación. El Tribunal Supremo precisó, no obstante, que la ejecución hipotecaria podía continuar si la facultad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo se había ejercitado de modo no abusivo, en atención a las ventajas que el procedimiento especial reportaba al consumidor.
27. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente observa que, en Derecho español, cuando en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el prestatario incumple su obligación de reembolso del importe recibido, el acreedor puede optar entre iniciar un procedimiento declarativo (12) o un procedimiento de ejecución hipotecaria. (13) Asimismo, precisa que el procedimiento de ejecución hipotecaria resulta para el consumidor deudor más favorable que el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. (14) En caso de que se decrete el sobreseimiento, el consumidor se vería obligado a recurrir al procedimiento declarativo. Pues bien, según este órgano jurisdiccional, la apertura de un juicio declarativo para declarar la resolución del préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor, conforme al artículo 1124 del Código Civil (facultad legal, no contractual), conllevará dos efectos perjudiciales para el consumidor, a saber, la «acumulación de condenas al pago de las costas procesales en la fase declarativa y en la ejecutiva, y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento».
28. En estas circunstancias, el Tribunal Supremo, previa audiencia de las partes, mediante auto de 8 de febrero de 2017, recibido en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 9 de febrero de 2017, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13[…] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una [sola] cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?
2) ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[…], para —una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria— poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?»
B. Asunto C‑179/17
29. El 22 de junio de 2005, la entidad bancaria Bankia, S.A., parte ejecutante en el procedimiento principal, y el Sr. Alfonso Antonio Lau Mendoza y la Sra. Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez, partes ejecutadas, celebraron un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 188 000 euros para la compraventa de un inmueble que constituye su vivienda principal, cuya duración se fijó, tras la novación del contrato, en 37 años.
30. Conforme a la cláusula 6 bis del contrato de préstamo hipotecario, con la rúbrica «resolución anticipada por la entidad de crédito»: «no obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la [entidad] acreedora podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad[, entre otros supuestos,] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula segunda» [relativa a la amortización]».
31. Tras el impago de 36 cuotas mensuales por los deudores, Bankia presentó una demanda de ejecución hipotecaria ante el órgano jurisdiccional remitente contra el bien hipotecado en garantía del pago del préstamo concedido.
32. El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona pregunta sobre las consecuencias de la declaración del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, en particular a la luz de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo. En efecto, esa jurisprudencia permite continuar la ejecución hipotecaria pese a la declaración de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en la que se basa dicho procedimiento. El órgano jurisdiccional remitente indica que debe respetar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es complemento del ordenamiento jurídico español, pero al mismo tiempo está obligado a atenerse al Derecho de la Unión tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia.
33. En su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente expone ciertas consideraciones jurídicas que, en su opinión, pueden ser especialmente importantes para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas en los presentes asuntos. Estas consideraciones jurídicas se refieren, por una parte, a la incertidumbre del éxito de la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil. (15) A este respecto, dicho órgano jurisdiccional indica que, hasta el momento, el Tribunal Supremo, en reiterada y consolidada jurisprudencia, ha considerado que el artículo 1124 del Código Civil —aplicable únicamente a las obligaciones recíprocas— no puede aplicarse a los contratos de préstamo hipotecario (contratos reales y unilaterales). Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente considera que la demanda declarativa relativa a un contrato de préstamo hipotecario, presentada al amparo del artículo 1124 del Código Civil, habría de ser desestimada por el juez nacional. (16) No obstante, el órgano jurisdiccional remitente insiste en que, aunque el Tribunal Supremo decidiera precisar este criterio jurisprudencial y admitir la aplicación de dicho artículo a los préstamos hipotecarios, (17) no cabe excluir una eventual desestimación de la demanda de resolución en caso de que el juez estime que existen causas justificadas para señalar un plazo al deudor para cumplir la obligación, como le faculta expresamente el artículo 1124 del Código Civil. (18)
34. Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente señala que la aplicación con carácter supletorio del artículo 693, apartado 2, de la LEC es contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En efecto, en su opinión, es evidente que el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y que el citado artículo no es aplicable con carácter supletorio, puesto que el «presupuesto fundamental» para su aplicación, a saber, «la existencia en el contrato de un convenio válido y eficaz de vencimiento anticipado» entre las partes, que precisamente ha sido declarado abusivo, no concurre. (19) Por consiguiente, este órgano jurisdiccional considera que, en caso de que estas cuestiones no sean examinadas en el marco de la presente remisión prejudicial, las dudas que alberga en cuanto a la posibilidad de continuar la ejecución hipotecaria en el litigio principal persistirían y podrían plantearse nuevas cuestiones prejudiciales.
35. En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona, mediante auto de 30 de marzo de 2017, recibido en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 10 de abril de 2017, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13[…], sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, una doctrina jurisprudencial (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016) según la cual, a pesar de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y a pesar de tratarse de la cláusula que fundamenta la demanda ejecutiva, no debe archivarse la ejecución hipotecaria porque su continuación es más beneficiosa para el consumidor, dado que en una eventual ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo basado en el artículo 1124 del Código Civil, el consumidor no podría beneficiarse de los privilegios procesales propios de la ejecución hipotecaria, pero sin tener en cuenta dicha doctrina jurisprudencial que, según una jurisprudencia continuada y consolidada del propio Tribunal Supremo, este artículo 1124 del Código Civil (previsto para los contratos que generan obligaciones recíprocas) no es aplicable al contrato de préstamo, al ser un contrato real y unilateral que no se perfecciona hasta la entrega del dinero y que, por ello, solo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista (acreedor), con lo que, de seguirse esta doctrina del mismo Tribunal Supremo en el proceso declarativo, el consumidor podría obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión resolutoria e indemnizatoria y ya no podría sostenerse que la continuación de la ejecución hipotecaria le resulta más beneficiosa?
2) Para el caso de admitirse la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo o en todos los casos de contratos de crédito, ¿se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13[…], sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, una doctrina jurisprudencial como la indicada que no tiene en cuenta, para valorar si le resulta más beneficioso para el consumidor la continuación de la ejecución hipotecaria o más perjudicial la tramitación de un declarativo basado en el artículo 1124 del Código Civil, que en este procedimiento puede desestimarse la resolución del contrato y la petición indemnizatoria si el tribunal aplica la previsión del mismo artículo 1124 del Código Civil según la cual “el tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”, teniendo en cuenta que precisamente en el contexto de préstamos y créditos hipotecarios para adquirir viviendas con duraciones prolongadas (20 o 30 años) es relativamente probable que los tribunales apliquen esta causa de desestimación, especialmente cuando el incumplimiento efectivo de la obligación de pago no haya sido muy grave?
3) Para el caso de aceptarse que es más beneficioso para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria con los efectos del vencimiento anticipado, ¿se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13[…], sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, una doctrina jurisprudencial como la indicada que aplica supletoriamente una norma legal (artículo 693, apartado 2, de la LEC) a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y que otorga efectos a dicho artículo 693, apartado 2, de la LEC a pesar de que no se da su presupuesto fundamental: la existencia en el contrato de un convenio válido y eficaz de vencimiento anticipado, que precisamente ha sido declarado abusivo, nulo e ineficaz?»
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
36. Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2017, se desestimó la solicitud del Tribunal Supremo de que se juzgara el asunto C‑70/17 por los trámites del procedimiento acelerado previsto en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Mediante resolución del Presidente del Tribunal de Justicia de 24 de octubre de 2017, los asuntos C‑92/16, C‑167/16, C‑486/16, C‑70/17 y C‑179/17 fueron sometidos a un tratamiento coordinado.
37. Abanca, los Gobiernos español y polaco, así como la Comisión presentaron observaciones escritas en el asunto C‑70/17, mientras que, en el asunto C‑179/17, formularon observaciones Bankia, los Gobiernos español y húngaro, así como la Comisión.
38. Mediante resolución de 20 de febrero de 2018, el Tribunal de Justicia decidió, en aplicación del artículo 29, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, decidió atribuir los asuntos a la Gran Sala con la misma composición y, en virtud del artículo 77 de dicho Reglamento, organizar una vista oral común a esos asuntos.
39. En la vista común celebrada el 15 de mayo de 2018, se oyeron las observaciones orales de Abanca, Bankia, el Gobierno español y la Comisión.
V. Análisis
A. Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales en el asunto C‑179/17
40. Antes de entrar en el análisis del fondo, el Gobierno español, en sus observaciones escritas, rechaza la admisibilidad de la remisión prejudicial en el asunto C‑179/17. Según dicho Gobierno, el objetivo que persigue el auto de remisión es completar el marco jurídico expuesto por el Tribunal Supremo en el asunto C‑70/17. A este respecto alega, en primer lugar, que el objeto de una cuestión prejudicial es la interpretación de normas del Derecho de la Unión. Ahora bien, a su juicio, las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente se refieren únicamente a la interpretación de normas de Derecho nacional. En segundo lugar, el Gobierno español aduce que el órgano jurisdiccional remitente cuestiona la valoración jurídica de las normas de Derecho nacional efectuada por el Tribunal Supremo, aun cuando este es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, y está encargado de interpretar el Derecho nacional, de modo que, en virtud del artículo 123, apartado 1, de la Constitución española y del artículo 1, apartado 6, del Código Civil, su jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico español. Por último, en tercer lugar, el Gobierno español no advierte en qué medida los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 resultan aplicables a efectos de examinar el eventual error que el Tribunal Supremo pudo cometer en el análisis e interpretación del marco jurídico nacional español.
41. A este respecto, me parece oportuno recordar los principios relativos a la competencia del Tribunal de Justicia y la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas con arreglo al artículo 267 TFUE.
42. En primer lugar, según jurisprudencia reiterada, el procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, gracias al cual el primero proporciona a los segundos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que precisan para resolver los litigios que se les someten. (20) Dicho procedimiento persigue una cooperación directa y recíproca para la elaboración de una resolución con el fin de garantizar la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros. (21)
43. Conforme a la fórmula enunciada por el Tribunal de Justicia, dentro del marco de esta cooperación judicial, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. (22) Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. (23)
44. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que las cuestiones relativas al Derecho de la Unión disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional solo es posible cuando resulta evidente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. (24)
45. En segundo lugar, debo recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la más amplia facultadde someter al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación de las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión (25) y que ninguna norma de Derecho nacional puede impedir que un órgano jurisdiccional nacional ejercite dicha facultad, (26) facultad que se transforma en obligación respecto de los órganos jurisdiccionales que resuelven en última instancia, salvo en los casos excepcionales admitidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (27)Tanto esta facultad como esta obligaciónson, en efecto, inherentes al sistema de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE y a las funciones de juez encargado de la aplicación del Derecho de la Unión atribuidas por dicha disposición a los órganos jurisdiccionales nacionales. (28)
46. En tercer lugar, procede recordar que, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, la existencia de una norma de Derecho nacional que vincule a los órganos jurisdiccionales que no resuelvan en última instancia a las valoraciones jurídicas efectuadas por un órgano jurisdiccional superior no puede, por este mero hecho, privar a aquellos de la referida facultad. (29) Además, el Tribunal de Justicia ha estimado asimismo que el órgano jurisdiccional nacional que no resuelve en última instancia debe tener la libertad, en particular, de someterle las cuestiones que le preocupan, si considera que la valoración jurídica efectuada por el órgano de rango superior pudiera llevarle a dictar una sentencia contraria al Derecho de la Unión. (30) En consecuencia, cuando un órgano jurisdiccional nacional que conozca de un asunto considere que, en el marco de este, se suscita una cuestión relativa a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión, tiene la facultad o la obligación, según el caso, de plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, sin que el ejercicio de dicha facultad o el cumplimiento de esa obligación puedan verse obstaculizados por normas nacionales legales o jurisprudenciales. (31)
47. Volviendo al caso de autos, estimo que las tres cuestiones prejudiciales, tal como han sido formuladas, versan claramente sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13. Por consiguiente, la presunción de pertinencia que ampara a la petición de decisión prejudicial en el asunto C‑179/17 no queda desvirtuada por las objeciones expuestas por el Gobierno español. Por otra parte, dado que el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona alberga dudas acerca de la valoración jurídica realizada por el Tribunal Supremo, que podrían llevarle a dictar una sentencia contraria al Derecho de la Unión, tiene la facultad de plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones que estime pertinentes.
48. En estas circunstancias, a la luz de los principios referentes a la competencia del Tribunal de Justicia y la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales con arreglo al artículo 267 TFUE que se han recordado en los puntos precedentes y han sido invocados en múltiples ocasiones por el Tribunal de Justicia desde el establecimiento del procedimiento prejudicial, no aprecio ningún obstáculo para que el Tribunal de Justicia se pronuncie en el presente asunto interpretando las disposiciones de la Directiva 93/13. Por consiguiente, estimo que procede admitir la petición de decisión prejudicial del asunto C‑179/17.
B. Sobre el fondo de los asuntos C‑70/17 y C‑179/17
49. Si bien las cuestiones prejudiciales planteadas por los órganos jurisdiccionales remitentes en los presentes asuntos se suscitaron en dos procedimientos nacionales distintos, (32) ambas peticiones de decisión prejudicial, formuladas por el Tribunal Supremo (asunto C‑70/17) y por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona (asunto C‑179/17) se refieren, en esencia, a la interpretación de la Directiva 93/13 y la compatibilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado con el sistema de protección de los consumidores instaurado por la referida Directiva, en concreto sus artículos 6 y 7, así como con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (33)
50. En la medida en que ambos asuntos suscitan, en lo esencial, las mismas cuestiones de Derecho de la Unión, propongo presentar conclusiones comunes.
1. Consideraciones generales
51. A modo de introducción, me parece útil formular algunas observaciones que permitan definir el marco en el que se inscribe la Directiva 93/13 y examinar el modo en que el Derecho de la Unión, gracias en particular a dicha Directiva, ha situado la protección del consumidor en el corazón del proceso de integración europea.
52. Si volvemos la vista atrás, constataremos que, durante los primeros años de la construcción de la Unión Europea, la protección del consumidor era considerada como un «subproducto» del mercado común. (34) En efecto, en la conferencia de la cumbre que se celebró en París los días 19 y 20 de octubre de 1972, los Jefes de Estado o de Gobierno aprobaron, por primera vez, el principio de una política de protección e información de los consumidores. No obstante, fue necesario esperar aún tres años para que se lanzara oficialmente la política de protección de los consumidores (35) y veinte años para que adquiriera el rango de política «comunitaria», cuando el Tratado de Maastricht introdujo en 1992 el artículo 129 CE, que pasó a ser el artículo 153 CE y posteriormente el artículo 169 TFUE, que consagró en el Derecho primario el carácter específico de la política de protección del consumidor al conferirle carta de naturaleza y autonomía. (36)
53. Así pues, desde su origen, (37) el hilo conductor de la política de protección del consumidor ha sido la mejora cualitativa de las condiciones de vida en la Unión. (38) Casi 46 años después, el objetivo continúa siendo el mismo: proteger los intereses económicos de los consumidores. (39) La protección del consumidor se ha transformado así en uno de los capítulos esenciales del Derecho de la Unión que, con una doble dimensión —tanto económica como social—, incide en la vida cotidiana de los consumidores de la Unión. La protección de sus intereses en numerosos ámbitos, (40) entre ellos el de las cláusulas contractuales abusivas, está garantizada por medio de normas estrictas. Este capítulo de la protección del consumidor pone de manifiesto que, gracias a la Directiva 93/13, el grado de protección concedido al consumidor de la Unión resulta bastante elevado, y que este disfruta de un acceso más equitativo al crédito en general y al crédito hipotecario, en particular, disponiendo de derechos que incumbe a los jueces nacionales proteger. (41)
54. Ahora bien, conviene no olvidar un aspecto esencial de esta Directiva: la armonización de la protección del consumidor se estima necesaria para el reforzamiento del mercado interior y, por consiguiente, para el fortalecimiento de la vida económica y social. Así, el legislador de la Unión consideró que, habida cuenta de que las legislaciones de los Estados miembros relativas a las cláusulas de los contratos celebrados entre, por una parte, el vendedor de bienes o el prestador de servicios y, por otra, el consumidor eran muy dispares —lo cual daba lugar a que los mercados nacionales de venta de bienes y prestación de servicios a los consumidores difirieran entre sí y pudieran producirse distorsiones de la competencia entre los vendedores y los prestadores de servicios, en especial cuando la comercialización se realiza en otros Estados miembros—, era esencial legislar en la materia. (42)
55. En concreto, el legislador de la Unión consideró que las legislaciones de los Estados miembros que regulaban las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores presentaban diferencias considerables y que «para facilitar el establecimiento de un mercado único y para proteger al ciudadano en su papel de consumidoral adquirir bienes y servicios mediante contratos que se rigen por leyes de Estados miembros distintos del suyo» era indispensable eliminar las cláusulas abusivas de esos contratos. Señaló que los vendedores de bienes y prestadores de servicios se verán así ayudados en sus actividades de venta de bienes y prestación de servicios, tanto dentro de su país como en todo el mercado interior, y que de este modo se verá estimulada la competencia, contribuyendo así a una mayor opción de los ciudadanos de la [Unión] como consumidores. (43)
56. Este es el contexto en el que se inscribe, de forma general, el Derecho de la Unión en materia de protección del consumidor y, en concreto, la Directiva 93/13.
57. En este contexto pretende también inscribirse la respuesta que propondré más adelante.
2. Observaciones preliminares
58. Es preciso formular una primera observación sobre estos dos asuntos: según se desprende de los puntos 27, 33 y 34 de las presentes conclusiones, el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona, en su auto de remisión (asunto C‑179/17), presentó una interpretación del marco jurídico nacional controvertido distinta de la adoptada por el Tribunal Supremo en su auto de remisión (asunto C‑70/17).
59. En este contexto, debo señalar antes de nada que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que incumbe al tribunal remitente determinar la interpretación correcta del Derecho nacional en los asuntos de los que conoce. (44)
60. Así, la circunstancia de que los dos órganos jurisdiccionales hayan proporcionado una interpretación diferente del marco jurídico nacional controvertido no impide al Tribunal de Justicia ofrecer una interpretación útil del Derecho de la Unión. Además, estas interpretaciones divergentes del Derecho nacional no pueden poner en cuestión las características esenciales del sistema de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecido por el artículo 267 TFUE, tal como se derivan de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (45)
61. Por otra parte, esta cooperación se basa en la igualdad entre los tribunales de última instancia y los órganos jurisdiccionales de rango inferior. Así, con independencia de su interpretación del Derecho nacional, ante una divergencia en la interpretación del Derecho de la Unión, cada uno puede —o, en su caso, debe poder— plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. (46)
62. En mi segunda observación, que afecta únicamente al asunto C‑70/17, subrayo que, tal como se desprende de su auto de remisión, el Tribunal Supremo planteó dos problemas distintos. El primero es de orden jurídico y se refiere a las consecuencias que han de deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual que faculta a las entidades bancarias para resolver el contrato de préstamo hipotecario en caso de que el deudor incumpla sus obligaciones, de lo cual depende el inicio o la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria. En este contexto, se suscita la cuestión de si los órganos jurisdiccionales españoles pueden modificar este tipo de cláusula con el fin de que las entidades bancarias puedan proseguir la ejecución hipotecaria. Examinaré esta cuestión más adelante.
63. El segundo problema es de orden económico y versa sobre el contexto socioeconómico del préstamo hipotecario destinado a la compra de viviendas en España. El Tribunal Supremo ha informado al Tribunal de Justicia de que el sistema bancario español podría sufrir perturbaciones graves y sistémicas si los bancos no pudieran recurrir a la ejecución hipotecaria. A estos efectos, el tribunal remitente indica, por una parte, que ese mismo tipo de cláusulas, que prevén un vencimiento anticipado (abusivas), ha sido utilizado en casi todos los contratos de préstamo hipotecario y, por otra parte, que, en virtud de la relación existente entre la concesión masiva de créditos hipotecarios a las familias para la adquisición de una vivienda y las garantías del prestamista para obtener el cobro forzoso de los créditos, la imposibilidad de obtener la devolución del préstamo iniciando el proceso especial de ejecución hipotecaria en caso de impago del prestatario podría producir una contracción del crédito en el futuro, que haría extraordinariamente difícil el acceso a la vivienda en propiedad.
64. Para contestar a las dudas de los órganos jurisdiccionales remitentes en los presentes asuntos, considero necesario, en primer lugar, recordar la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia y, en segundo lugar, examinar el alcance de la declaración del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, a la luz de dicha jurisprudencia. A estos efectos, para entender mejor la interpretación que el Tribunal Supremo ha seguido en su petición de decisión prejudicial en lo que respecta a la posibilidad de limitar a una sola de sus partes la declaración del carácter abusivo de la cláusula controvertida, analizaré en un principio la jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) sobre la regla de la Teilbarkeit der Klausel (fraccionamiento de la cláusula), que el propio órgano jurisdiccional remitente cita. A continuación, extraeré las conclusiones procedentes para la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a asuntos como los de los procedimientos principales. Por último, formularé algunas observaciones finales acerca de la oportunidad de reexaminar la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia.
3. Recapitulación de la jurisprudencia pertinente
65. A mi juicio, es importante recordar que el proceso de control de las cláusulas abusivas por el juez nacional consta de dos fases sucesivas y distintas, que implican dos operaciones o actividades distintas. En la primera fase, el juez nacional procede a la calificación como abusiva de la cláusula contractual, mientras que la segunda fase se refiere a las consecuencias que el juez nacional debe deducir de la calificación como abusiva de la cláusula. Esta actividad del juez nacional consistente en deducir todas las consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula se diferencia, desde el punto de vista temporal y material, de la actividad de calificación precedente. El hecho de que estas dos actividades se sucedan en el tiempo no debe llevarnos a confundirlas. Además, sus diferencias resultan claramente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como indicaré más adelante.
a) Sobre la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual por el juez nacional
66. Conviene recordar, en primer lugar, que en la sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, (47) el Tribunal de Justicia declaró por vez primera que «el sistema de protección establecido por la Directiva [93/13] se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas». Esta idea en la que se basa dicha Directiva implica que el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva (48) y, en consecuencia, deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. (49)
67. Debe señalarse, en segundo lugar, que en el asunto sobre el que recayó la sentencia VB Pénzügyi Lízing, que tenía por objeto la obligación del juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula atributiva de competencia en el marco de la oposición formulada por un consumidor contra un requerimiento de pago, el Tribunal de Justicia declaró que incumbe al juez nacional pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual. (50) Esto fue confirmado por la sentencia Invitel, en la que el Tribunal de Justicia precisó que él se limita a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate. (51)
68. En tercer lugar, señalaré que, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, para que una cláusula de un contrato que no se haya negociado individualmente sea considerada abusiva, ha de crear en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. (52) Así, cuando el citado artículo menciona el concepto de «desequilibrio importante en detrimento del consumidor» entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, delimita solo de manera abstracta los elementos que permiten considerar abusiva una cláusula contractual que no se haya negociado individualmente. (53) Por esta razón, el Tribunal de Justicia, haciéndose eco de las conclusiones de la Abogado General Kokott, (54) especificó que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un pacto de las partes. Según el Tribunal, mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. (55)
69. En lo que respecta, en particular, a la cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal de Justicia, retomando el mismo razonamiento de la sentencia Aziz, (56) reiteró en la sentencia Banco Primus, (57)los elementos que el juez nacional debe tener en cuenta en el examen del carácter abusivo de esa cláusula. De estas sentencias se desprende que el órgano jurisdiccional remitente debe examinar, en particular, i) si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, ii) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, iii) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y, por último, iv) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. (58) Estos elementos permiten al juez nacional apreciar si una cláusula contractual es abusiva.
70. En este contexto, se plantea la cuestión de qué momento ha de tomar en consideración el juez nacional, cuando realiza la valoración del carácter abusivo de la cláusula, para analizar estos elementos de apreciación y poder pronunciarse sobre el carácter abusivo de la cláusula. Esta cuestión fundamental ha sido ya resuelta por el Tribunal de Justicia. En la sentencia Aziz, este Tribunal declaró que «conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva [93/13], el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración». (59) A este respecto, el Tribunal de Justicia puso de relieve que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional. (60) Por consiguiente, para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual, el juez nacional no debe situarse en el momento de la ejecución del contrato, sino en el momento de su celebración o firma. (61)
71. Una vez comprobado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, como sucede en el caso de autos, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias de esa apreciación.
b) Sobre las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual
72. En cuanto a las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula, procede recordar que la regla general, bien consolidada en reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que refleja el contenido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, consiste en que el juez nacional está obligado a inaplicar una cláusula abusiva. Hasta el momento, esta regla solo conoce una excepción: la contemplada en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, (62) Sin embargo, como explicaré a continuación, para que la excepción admitida en dicha sentencia pueda ser aplicada por el juez nacional de conformidad con la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, este Tribunal ha establecido determinados requisitos. Dicho esto, paso ahora a examinar la regla general.
1) Regla general en la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia: obligación de que el juez nacional deje sin aplicación una cláusula abusiva sin estar facultado para modificar el contenido de la misma
73. Antes de abordar la génesis de la obligación que impone la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula abusiva, procede hacer algunos comentarios acerca del origen de esta jurisprudencia y, por tanto, de tal obligación: la sentencia Banco Español de Crédito. (63)
74. En el asunto en que recayó esa sentencia, que versaba sobre un proceso monitorio, se preguntó al Tribunal de Justicia por primera vez si la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional (64) que atribuye al juez nacional, cuando este declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de tal cláusula. En su respuesta, el Tribunal de Justicia hizo constar en primer lugar que el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, si bien reconoce a los Estados miembros un cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».(65)
75. Partiendo de esta premisa, el Tribunal de Justicia recordó seguidamente, por un lado, la reiterada jurisprudencia según la cual, en virtud de tal disposición, incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales que declaran el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor. (66) Por otro lado, el Tribunal de Justicia afirmó que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de la frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigesimoprimer considerando de esta Directiva, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si este puede subsistir «sin las cláusulas abusivas». (67) En consecuencia, el Tribunal de Justicia declaró que «los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma». (68) Asimismo, este Tribunal especificó, reiterándolo posteriormente en múltiples ocasiones, que el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. (69)
76. En efecto, si el juez nacional estuviera facultado para revisar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados de utilizar cláusulas abusivas sabiendo que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. (70)
77. De lo que antecede resulta que, habida cuenta del desequilibrio importante causado en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de un contrato con cláusulas abusivas, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a dejarlas sin aplicación en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13.
78. Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado que ese precepto constituye una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato [el consumidor], trata de reemplazar el equilibrio formal que tal contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas. (71) Me parece claro que, con esta afirmación, el Tribunal de Justicia hace referencia a la razón de ser del artículo 6, apartado 1, de la Directica 93/13 sin pretender establecer un marco para su aplicación en casos concretos. (72)
79. No cabe duda tampoco de que el restablecimiento del equilibrio entre el consumidor y el profesional no puede traducirse en la posibilidad de modificar las cláusulas contractuales abusivas. En efecto, por una parte, tal posibilidad es contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, que quedaría vacío de significado y, por consiguiente, al efecto útil de la protección que persigue. (73) Por otra parte, tal posibilidad no permitiría mantener el efecto disuasorio que sobre los profesionales ejerce la imposibilidad de aplicar tales cláusulas a los consumidores.
2) La excepción a la regla: la sentencia Kásler y Káslerné Rábai
80. El asunto en el que recayó la sentencia Kásler y Káslerné Rábai (74) versaba sobre un contrato de préstamo hipotecario concluido entre una entidad bancaria y un consumidor, denominado en una divisa (franco suizo), cuya cuantía se calculó, en la fecha de concesión, en forintos húngaros, aplicando la cotización de compra de tal divisa. El prestatario debía, en cambio, amortizar el préstamo en forintos a la cotización de venta de esa divisa. Con su tercera cuestión prejudicial el tribunal remitente preguntó en sustancia si, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.
81. El Tribunal de Justicia declaró que cuando un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.
82. De esa sentencia se deduce con claridad que, como ya señalé en el punto 72 de las presentes conclusiones, deben cumplirse dos requisitos para que el juez nacional pueda suprimir la cláusula abusiva y sustituirla por una norma de Derecho nacional de carácter supletorio. Por una parte, tal sustitución ha de conseguir el resultado de «que el contrato pueda subsistir pese a la supresión de la cláusula [abusiva]» y «siga obligando a las partes», (75) de forma que el juez nacional no se vea obligado a anular el contrato en su totalidad. Por otra parte, en el supuesto de que el juez estuviera obligado a anular el contrato en su totalidad, dicha sustitución ha de tener la consecuencia de evitar que el consumidor quede expuesto «a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse». (76)
83. Las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales remitentes deben responderse a la luz de la jurisprudencia citada en los puntos 65 a 82 de las presentes conclusiones.
4. Sobre la primera cuestión prejudicial del asunto C‑70/17: alcance de la declaración del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado a la luz de la jurisprudencia citada
84. Mediante su primera cuestión prejudicial en el asunto C‑70/17, el Tribunal Supremo pregunta, en sustancia, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha declarado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite dar por vencido anticipadamente un contrato de préstamo hipotecario, entre otras razones por impago de una sola cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva.
85. El Tribunal Supremo indica en su auto de remisión que es posible que el carácter abusivo de una cláusula contractual no afecte a la totalidad de la cláusula enjuiciada, sino únicamente a una parte de la misma, esto es, en el caso de autos, a la parte que se refiere «al número y entidad de los impagos que determinan el vencimiento anticipado». En el caso de autos, el impago afectó a «una sola cuota de amortización». El órgano jurisdiccional remitente sostiene, invocando la jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, o BGH, Alemania), que, en tal caso, dicha cláusula podría mantenerse, mediante la simple supresión de la parte que le confiere carácter abusivo, siempre que la cláusula modificada sea gramaticalmente inteligible, tenga sentido jurídico y esa supresión no suponga introducir una norma nueva o distinta de la inicialmente recogida en la cláusula.
86. A este respecto, el Tribunal Supremo cita la jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) relativa a la regla del fraccionamiento de la cláusula, en particular la sentencia de 10 de octubre de 2013. (77) Según el órgano jurisdiccional remitente, el fraccionamiento de la cláusula no es automáticamente contrario al Derecho de la Unión. En efecto, no se trata de una revisión de la cláusula, sino de una ineficacia parcial, útil en caso de nulidad de la cláusula por ser abusiva, de modo que, tras la eliminación de la parte que se considera abusiva, el contrato subsiste con el resto de la cláusula. Así, si de la apreciación de la parte restante de la cláusula resulta que esta es razonable y transparente, debe considerarse que esa parte restante es válida y produce efectos.
87. Con objeto de comprender mejor el sentido y las repercusiones de la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, expondré sucesivamente la jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) sobre la regla del fraccionamiento de la cláusula y a continuación su valoración por la doctrina alemana.
a) La jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) relativa a la regla del fraccionamiento de la cláusula
88. Desde la década de 1980, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) ha desarrollado una jurisprudencia matizada en lo que respecta a la interpretación de las cláusulas parcialmente abusivas. La base legal de esta interpretación es el artículo 306 del Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán). Esta disposición, anterior a la Directiva 93/13, es considerada actualmente como la transposición del artículo 6 de dicha Directiva. El problema formulado por la jurisprudencia de este órgano jurisdiccional es el siguiente: ¿es posible fraccionar una cláusula, que está parcialmente «infectada» por un elemento abusivo, en una parte abusiva y otra parte no abusiva? En caso de respuesta afirmativa, ¿cuáles son las consecuencias de esa división?
1) La interpretación del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal)
89. En 1981, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) admitió, por vez primera, (78) la posibilidad de «descomponer/fraccionar» una cláusula en varias partes —una o varias de las cuales presentan carácter abusivo— a fin de «salvar» el resto de la cláusula. La idea consiste siempre en que: i) la parte «infectada» pueda eliminarse sin otra modificación, ii) la frase subsistente tenga sentido incluso sin los elementos eliminados, y iii) se preserve la finalidad inicial de la frase subsistente, sin cambio de sentido. (79) Si estos requisitos no concurren, en concreto si no es suficiente a estos efectos un simple «trazo de rotulador», no estaríamos ante un «fraccionamiento» sino ante una «reducción/modificación conservadora de la validez» (geltungserhaltende Reduktion). Una reducción o modificación conservadora de la validez de este tipo es, por tanto, considerada inadmisible por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal), al menos en las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. (80) Según ese órgano jurisdiccional, los principales argumentos contra la modificación conservadora de la validez son, por un lado, que quien utiliza esas cláusulas podría simplemente incluir cláusulas abusivas en la confianza de que el juez las modificará de manera que resulten admisibles y, por otro lado, que no incumbe al juez que conoce sobre el fondo encontrar una solución que sea aceptable. (81)
90. Para ilustrar la práctica alemana del fraccionamiento de cláusulas, me remito a la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) de 10 de octubre de 2013, (82) citada por el Tribunal Supremo en su auto de remisión. Ese asunto tenía por objeto el consentimiento dado por un paciente a su odontólogo con respecto a tres puntos, a saber: 1) autorizar la comunicación de datos de carácter personal, 2) autorizar la cesión de un crédito a una empresa de cobro de deudas, 3) autorizar la cesión ulterior de dicho crédito por el cesionario inicial a una entidad bancaria, con fines de refinanciación. El Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) declaró que, pese a que el tercer punto, referente a «la cesión ulterior», no era compatible con la normativa sobre cláusulas abusivas, el resto del contrato mantenía la validez porque la cláusula podía fraccionarse. En efecto, la cláusula tenía el siguiente tenor (las partes objeto de supresión figuran entre corchetes y en cursiva):
«Consentimiento de cesión
i) Autorizo al odontólogo indicado en el anverso a comunicar a la sociedad ZA Zahnärtzliche Abrechnungsgesellschaft (en lo sucesivo, “ZAAG”) todos los documentos necesarios para la elaboración de la factura y la recuperación del crédito —en caso necesario, por vía judicial—, en particular mi nombre, dirección, fecha de nacimiento, el código correspondiente a las prestaciones, la cantidad facturada, las indicaciones relativas a la asistencia médica, las facturas de análisis, los formularios, etc.
ii) Para ello, exonero expresamente al odontólogo del secreto médico y acepto expresamente que el odontólogo ceda el crédito resultante de la asistencia a ZAAG[, que podrá, en su caso, cederlo a D.-Bank e.G. con fines de refinanciación].
iii) He sido informado de que, tras la cesión del crédito resultante de la asistencia, ZAAG pasará a ser mi acreedor, de modo que, en caso de litigio, todas las excepciones frente al crédito deberán formularse en su contra, incluidas las basadas en la asistencia y los antecedentes médicos, y de que el odontólogo podrá ser oído en condición de testigo. […]» (83)
91. Del tenor de esta cláusula se deduce claramente que es divisible en tres partes distintas. En consecuencia, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) simplemente suprimió la parte que consideró que cumplía los criterios de la cláusula abusiva o «infectada», sin modificar el texto por lo demás y sin aplicar ninguna disposición supletoria de Derecho nacional para conservar la cláusula tras la adaptación. Según la jurisprudencia del referido tribunal, la frase, además, no debe cambiar de sentido.
2) La opinión coincidente de la doctrina alemana mayoritaria
92. En 1988, la doctrina alemana, para describir este método de «fraccionamiento», introdujo la expresión blue pencil test,(84) utilizada originalmente en Derecho de la competencia. (85) Esta expresión, que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) no utilizó inicialmente, es muy gráfica. En efecto, hace alusión al acto de tachar con un rotulador azul el elemento que se estima que cumple los criterios del carácter abusivo.
93. La idea en que se basa el blue pencil test, esto es, el fraccionamiento de las cláusulas en una parte abusiva y otra no abusiva, ha sido bien recibida por la mayoría de la doctrina alemana. (86) El argumento principal esgrimido por la doctrina alemana es el mismo que el seguido por la jurisprudencia: admitir la solución de una reducción/modificación conservadora de la validez supondría que quien utiliza las cláusulas podría, sin exponerse a ningún riesgo, redactar cláusulas abusivas sabiendo que la jurisprudencia las modificaría a un nivel admisible. En otras palabras, tal reducción o modificación conservadora de la validez no tiene efecto disuasorio, (87) por lo que no puede admitirse. (88)
94. Una vez expuesto el contexto jurisprudencial y doctrinal de la regla del fraccionamiento de la cláusula o blue pencil test, y sin entrar a valorar la compatibilidad de dicha regla con el Derecho de la Unión, considero evidente desde un primer momento que el ejercicio que propone el Tribunal Supremo no consiste en un fraccionamiento de la cláusula o blue pencil test, sino en una modificación conservadora de la validez de la misma. Lo explicaré, pues, en las consideraciones que siguen.
b) La cláusula controvertida
1) Fraccionamiento de la cláusula o modificación conservadora de la validez de la misma
95. Del punto 84 de las presentes conclusiones se desprende que la propuesta del Tribunal Supremo consiste en mantener la cláusula controvertida suprimiendo solo la parte que la hace abusiva, es decir, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos. Con objeto de comprender mejor la interpretación que ese órgano jurisdiccional somete al Tribunal de Justicia, me parece útil transcribir a continuación la cláusula controvertida, según se desprende del marco jurídico presentado en el asunto C‑70/17, incluyendo la escisión propuesta por el Tribunal Supremo, con vistas a examinar si, a la luz del blue pencil test que menciona en el auto de remisión, dicha cláusula es o no divisible (las partes objeto de supresión figuran entre corchetes y en cursiva):
«[El banco], sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, intereses de demora, gastos y costas, en los siguientes casos: a) falta de pago de [cualquiera] de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC]». (89)
96. ¿Cabe considerar que la cláusula cumple los requisitos del blue pencil test y que, en consecuencia, puede fraccionarse en varias partes diferenciadas?
97. No lo creo.
98. En primer lugar, de la aplicación del blue pencil test, tal como se expone en el punto 90 de las presentes conclusiones, se desprende que la cláusula controvertida en el asunto C‑70/17 (90)no es divisible. En efecto, en la cláusula contractual examinada en la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal), citada por el Tribunal Supremo en su auto de remisión, se prevén tres tipos de derechos: una autorización para la comunicación de datos de carácter personal y dos consentimientos de cesión, el primero a una empresa de cobro de deudas y el segundo a una entidad bancaria. La supresión de la parte de la cláusula relativa a la cesión de un crédito a una entidad bancaria no afecta, en principio, a las demás partes de la cláusula, en la medida en que las tres partes son independientes.
99. En cambio, la situación es diferente en lo que respecta a la cláusula litigiosa que dio lugar al asunto C‑70/17. En efecto, la parte «infectada» es únicamente la letra a), a saber, el derecho del banco a declarar el vencimiento del préstamo en caso de «falta de pago [decualquiera] de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización […]». En consecuencia, conforme al blue pencil test, la cláusula controvertida solo cumpliría el primer requisito para ser divisible —esto es, que la parte «infectada» pueda ser tachada sin más modificaciones— en dos supuestos únicamente. El primero es aquel en que la cláusula controvertida contemplara varias causas de vencimiento anticipado, teniendo por ejemplo la siguiente redacción: «[…] en los casos siguientes: a) Falta de pago de uno, de varios o de todos los vencimientos […]». La expresión «de uno» sería entonces el único elemento que debería tacharse, sin que resultaran afectados los demás elementos de la letra a). En ese caso, la misma cláusula, en el sentido formal del término, prevería varias situaciones identificables y disociables. Pues bien, en mi opinión, no ocurre así en la cláusula controvertida que dio origen al asunto C‑70/17. (91) En el segundo supuesto, la parte «infectada» sería la totalidad de la letra a). La letra a) podría entonces ser tachada sin que resulten afectadas las letras b), c) o d) de la cláusula. (92)
100. En segundo lugar, aun si se admitiera que la parte «infectada» de la cláusula controvertida que dio lugar al asunto C‑70/17 pueda ser eliminada sin otra modificación (93) —lo cual no acepto en virtud de la información de la que dispongo— la escisión de la parte «infectada» debería permitir una lectura correcta de la cláusula. El resultado sería el siguiente: «falta de pago de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización». Es muy probable que las opiniones sean divergentes en cuanto a si la cláusula resultante de esa escisión es o no gramaticalmente inteligible. ¿Es posible deducir con claridad de la lectura de la cláusula escindida cuántas cuotas mensuales deben dejar de pagarse para que el acreedor pueda invocar el vencimiento anticipado del contrato de préstamo? Es evidente que no.
101. En cualquier caso, aun considerando que la cláusula controvertida, tras la escisión, es gramaticalmente clara e inteligible, lo cual a mi juicio es cuestionable desde el punto de vista de la seguridad jurídica, estoy convencido de que, después de tachar la parte abusiva, la finalidad inicial de esa cláusula quedaría en entredicho, puesto que esta, al mencionar con carácter general la «falta de pago de los vencimientos», presentaría inevitablemente un sentido jurídico nuevo. Pues bien, como ya he indicado en los puntos 89 a 93 de las presentes conclusiones, ese resultado no está admitido por el blue pencil test, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal), que el Tribunal Supremo ha invocado. Por tanto, dado que los requisitos establecidos en esa regla no concurren, debo concluir que lo que propone el Tribunal Supremo no es un «fraccionamiento» de la cláusula controvertida, sino una «reducción/modificación conservadora de la validez» de la misma que implica su reformulación.
102. Para preservar la finalidad de dicha cláusula, habría que introducir una norma nueva o distinta de la original, lo cual no está permitido en el blue pencil test, tal como admite el propio Tribunal Supremo en el auto de remisión. Dado que la cláusula no puede aplicarse sin recurrir a una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, me parece evidente que la modificación propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no puede limitarse a «un simple trazo de rotulador» como exige el blue pencil test.
103. En todo caso, cabe recordar, a este respecto, que en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, la modificación conservadora de la validez está excluida por la jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal), (94) citada por el Tribunal Supremo. Como se ha precisado en el punto 93 de las presentes conclusiones, este tipo de modificación carecería de efecto disuasorio y no incumbe al juez que conoce sobre el fondo encontrar una solución que sea admisible. (95)
104. Una vez que se ha apreciado que el ejercicio que propone el Tribunal Supremo en el asunto C‑70/17 no es un «fraccionamiento» de la cláusula controvertida, sino una «modificación conservadora de la validez» de la misma, procede examinar, en el marco de la primera cuestión prejudicial, el punto fundamental de dilucidar si el Derecho de la Unión se opone a la modificación propuesta por el Tribunal Supremo de una cláusula de vencimiento anticipado cuyo carácter abusivo ha sido declarado por el juez nacional.
2) ¿Se preserva la finalidad de la cláusula controvertida, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin indicar el número de cuotas mensuales impagadas que permiten su aplicación?
105. En primer lugar, conforme a la jurisprudencia mencionada en el punto 66 de las presentes conclusiones, incumbe al juez nacional pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual. (96) Al analizar el carácter abusivo, el juez nacional debe empezar por determinar qué puede considerarse una cláusula, (97) es decir, una obligación contractual distinta del resto de las estipulaciones del contrato y cuyo eventual carácter abusivo puede ser objeto de un examen individualizado. Este examen previo es indispensable por cuanto, con arreglo a la jurisprudencia citada en el punto 75 de las presentes conclusiones, después de constatar y declarar su carácter abusivo (fase del control relativo a la apreciación o calificación de la cláusula), (98) los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma (fase del control de las consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula). (99) En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. (100)
106. En segundo lugar, es necesario recordar que, según se desprende del auto de remisión del Tribunal Supremo, la referencia a «cualquiera de los vencimientos» constituye una condición esencial e indispensable para la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado. En consecuencia, a mi juicio, la finalidad de la cláusula no se preserva sin una referencia precisa al número de cuotas mensuales no satisfechas que permiten su aplicación, extremo este que incumbe comprobar al tribunal remitente. (101) Además, si según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los jueces nacionales están obligados, pura y simplemente, a dejar sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas, el requisito que puede dar lugar al vencimiento anticipado de todo el préstamo resulta entonces —a mi juicio— inoperante. Por lo tanto, la totalidad de la cláusula quedaría necesariamente sin efecto.
107. En tercer lugar, cabe observar que una cláusula de este tipo, que prevé el vencimiento anticipado de la totalidad del saldo en caso de impago de cualquiera de los vencimientos, no cumple los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia en las sentencias Aziz y Banco Primus, (102) ya que la cláusula controvertida no constituye un incumplimiento suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. En todo caso, conviene no olvidar, tal como la Comisión subrayó acertadamente, que si, conforme a esta jurisprudencia, el requisito antes mencionado (la referencia a «cualquiera de los vencimientos») fuera declarado abusivo y, en consecuencia, se dejara sin aplicación, el elemento restante, esto es, la simple posibilidad de declarar el vencimiento de todo el saldo, (103) no solo carecería de efectos prácticos, sino que también sería tan abstracto que no permitiría que el juez nacional examinara si cumple los requisitos enumerados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Banco Primus (104) y que se reproducen en el punto 69 de las presentes conclusiones.
108. Procede recalcar asimismo que el momento exacto en que la entidad bancaria ejerce la facultad de resolución anticipada es una cuestión de hecho que carece de pertinencia a efectos del examen de una cláusula que contempla el impago de una sola cuota mensual. No se trata aquí de dilucidar si el comportamiento comercial del banco fue abusivo, sino si una cláusula contractual es abusiva. En contra de lo que se desprende del auto de remisión del asunto C‑70/17, (105) un comportamiento comercial razonable en un marco contractual abusivo no puede privar de utilidad a la declaración del juez sobre el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato. (106) Esta afirmación es válida aún con mayor motivo cuando es precisamente la cláusula controvertida la que permite al banco reclamar la totalidad del importe adeudado restante en el marco de una ejecución hipotecaria a raíz del impago de una sola cuota de capital e intereses.
109. Habida cuenta de lo anterior, opino que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha apreciado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite declarar el vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario, en particular en caso de falta de pago de una única cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva.
5. Sobre la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑70/17 y la primera cuestión prejudicial del asunto C‑179/17: posibilidad de continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria mediante la aplicación de una disposición nacional supletoria, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC
110. Mediante la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑70/17 y la primera en el asunto C‑179/17, que es oportuno examinar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado ha sido declarado por un órgano jurisdiccional nacional, el procedimiento especial de ejecución hipotecaria iniciado por la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, proseguir aplicando supletoriamente una disposición de Derecho nacional, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en la medida en que ese procedimiento pueda ser más favorable a los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en un procedimiento declarativo.
111. Antes de abordar esta cuestión, debo recordar que se deduce, en particular, de la respuesta que propongo que se dé a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑70/17 que, aunque la parte «infectada» de la cláusula controvertida en el asunto C‑179/17 pueda ser eliminada sin otra modificación y el resultado sea inteligible, dicha cláusula sigue siendo indivisible conforme a las exigencias del blue pencil test que cita el Tribunal Supremo. (107) Efectivamente, tras la escisión de la parte abusiva, dicha cláusula no mantiene su sentido jurídico inicial. Así es, al referirse, de manera general, a la «[…] falta de pago a su vencimiento de [uno], varios o todos los plazos establecidos», el sentido jurídico de la cláusula cambia necesariamente. Así pues, ¿es posible deducir de la lectura de la cláusula así escindida/modificada el número exacto de cuotas mensuales que deben dejar de pagarse para que el acreedor pueda invocar el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario? Opino que la única respuesta posible es la siguiente: «al menos dos vencimientos», con lo que, sin embargo, la cláusula sería abusiva conforme a las exigencias de la sentencia Aziz mencionadas en el punto 107 de las presentes conclusiones. Así, en caso de escisión, la finalidad de la cláusula controvertida que dio lugar al asunto C‑179/17 se ve alterada y esa cláusula resulta inoperante si se convierte en ineficaz el requisito al que está supeditada su aplicación (que el pacto y la referencia a «un» vencimiento estén inscritos en el registro) y que permite, en el caso de autos, proseguir —y en su caso, iniciar— el procedimiento de ejecución hipotecaria. Desde un punto de vista jurídico, no tendría sentido conferir al acreedor una facultad meramente hipotética («varios vencimientos») que no pudiera ejercerse en la práctica. (108)
112. Efectivamente, para poder deducir el número de cuotas mensuales impagadas que se exigen para el vencimiento anticipado, sería necesario, tal como indica el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, aplicar una disposición nacional. Pues bien, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, esto solo es posible, en principio, en las condiciones previstas en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, (109) a saber, que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la norma de Derecho nacional sustitutoria tenga carácter supletorio.
a) ¿Pueden subsistir jurídicamente los contratos de préstamo hipotecario controvertidos tras la supresión de las cláusulas abusivas litigiosas?
113. En lo que respecta a la cuestión determinante para la solución de los litigios principales, que se debatió en la vista a raíz de una pregunta oral planteada por el Tribunal de Justicia, y consistente en determinar las consecuencias que tiene, en Derecho español, la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado en la existencia y ejecución de la garantía hipotecaria, Abanca alegó que, en general, el contrato de préstamo subsiste, puesto que la mera supresión de la cláusula abusiva no puede entrañar su nulidad. No obstante, como alegaron tanto esta última como Bankia, la garantía hipotecaria puede verse afectada de manera sustancial en la medida en que el acreedor pierde el beneficio del procedimiento de ejecución hipotecaria para realizar la garantía.
114. El Gobierno español alegó en sus observaciones escritas, por una parte, que si se considera que la causa del contrato de préstamo consiste en la constitución de un derecho real de hipoteca y que ese derecho real se ve afectado por la supresión de la cláusula, el contrato de préstamo en sí no puede subsistir. Añadió, por otra parte, que aunque se considerara que el contrato de préstamo puede subsistir tras la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado, con tal supresión «la relación jurídica se vuelve demasiado onerosa para la entidad bancaria», porque «le obliga a acudir a un procedimiento declarativo con la finalidad de resolver el contrato y luego a un procedimiento ejecutivo general para satisfacer la deuda». Así pues, este Gobierno se pregunta si, en estas circunstancias, la entidad bancaria habría concedido un préstamo sin garantía hipotecaria.
115. Conviene señalar que el Tribunal Supremo indica en su auto de remisión que, en el ordenamiento jurídico español, el derecho de hipoteca no atribuye a su titular únicamente la facultad de promover la enajenación forzosa del bien hipotecado a través de un procedimiento especial de ejecución, sino que le atribuye también un derecho de preferencia sobre el mismo bien (artículos 1923 y 1927 del Código Civil) y un derecho de ejecución separada en caso de concurso (insolvencia judicialmente declarada) del deudor. Añade asimismo que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, sino que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido (artículo 1858 del Código Civil). De las consideraciones precedentes se deduce que, pese a la consiguiente restricción para la ejecución de la garantía, el Tribunal Supremo no cuestiona la subsistencia del contrato de préstamo después de la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado. (110) Además, ese órgano jurisdiccional no indica tampoco en su auto de remisión que tenga la obligación de anular el contrato de préstamo en su conjunto. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente del asunto C‑179/17 estima que « parece evidente que un contrato de préstamo o de crédito puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado».
116. En primer lugar, procede destacar que, conforme a la jurisprudencia citada en el punto 75 de las presentes conclusiones, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevé dos obligaciones de resultado: la primera exige que las cláusulas abusivas no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, por lo que «los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación» dicha cláusula, y la segunda consiste en que los Estados miembros velen por que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor siga siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas». (111) Por consiguiente, según dicha jurisprudencia, el criterio de la persistencia del contrato debe apreciarse únicamente en el plano jurídico, «en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible». (112)
117. En este contexto, aunque comprendo las inquietudes que subyacen a la interpretación propuesta por el Tribunal Supremo, debo subrayar que no se trata de atender a consideraciones como el hecho de si el banco habría o no concedido un préstamo sin la garantía hipotecaria o cuáles serían las consecuencias que se derivarían para el acreedor de la eliminación de una cláusula abusiva,(113) sino de determinar si el contrato queda o no anulado según el Derecho nacional.
118. En segundo lugar, conviene no olvidar que el Tribunal de Justicia, en la sentencia Banco Primus, (114) declaró que, para garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. En el citado asunto, el Tribunal de Justicia consideró que determinar si la cláusula había sido o no efectivamente aplicada carecía de pertinencia a efectos de apreciar su carácter abusivo. En ese asunto, el hecho de que el umbral esté fijado en tres cuotas mensuales, en lugar de una, no es tampoco pertinente.
119. En efecto, en la sentencia Banco Primus, el Tribunal de Justicia especificó asimismo que «en estas condiciones […], la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bisdel contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula». (115) El Tribunal declaró así que «la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional». (116) En consecuencia, el respeto del artículo 693, apartado 2, de la LEC en la práctica comercial de los bancos no puede subsanar la nulidad de esta cláusula, sustituyéndola, conforme a los apartados 80 a 84 de la sentencia Kásler y Káslerné Rábai. (117)
120. De lo antes expuesto resulta que la excepción a la norma general establecida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, según la cual el Tribunal de Justicia permite integrar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, para que el contrato pueda subsistir, no se aplica en el caso de autos, ya que las cláusulas controvertidas no entrañan la nulidad de los contratos de préstamo en su conjunto. En efecto, a diferencia de la situación objeto del asunto en el que recayó la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, si en los presentes asuntos los contratos de préstamo pueden subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y, en consecuencia, el juez nacional no está obligado a declarar la nulidad del contrato en su conjunto, no es necesario aplicar una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio para evitar que el consumidor quede expuesto a «consecuencias especialmente perjudiciales».
b) Sobre la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC
121. En lo que atañe a la aplicación del artículo 693, apartado 2, de la LEC, del auto de remisión del Tribunal Supremo no se desprende que esa disposición revista carácter supletorio. En efecto, la simple lectura de dicha disposición permite constatar que para su aplicación se requiere un pacto expreso entre las partes y, en consecuencia, la citada disposición no puede aplicarse sin dicho pacto. En cambio, el Tribunal Supremo alude a la posibilidad de aplicar esa disposición «supletoriamente» sin pronunciarse sobre su carácter supletorio. En todo caso, incumbe al juez nacional apreciar si tal disposición tiene o no carácter supletorio.
122. Debe mencionarse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia, dictada en Gran Sala, en los asuntos Gutiérrez Naranjo y otros, (118) que tenían por objeto las «cláusulas suelo» utilizadas por los bancos en contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores. El propio Tribunal Supremo había declarado el carácter abusivo de tales cláusulas y su nulidad por la falta de transparencia debida a la insuficiencia de la información proporcionada a los prestatarios sobre las consecuencias concretas de su aplicación en la práctica. No obstante, el Tribunal Supremo consideró que las cláusulas suelo eran lícitas en sí mismas y limitó la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de tales cláusulas. (119) Otro órgano jurisdiccional español planteó al Tribunal de Justicia cuestiones prejudiciales preguntando si era compatible con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, la limitación en el tiempo de los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas, circunscribiendo tales efectos exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de las cláusulas. El Tribunal de Justicia respondió que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.
123. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Asimismo, el Tribunal de Justicia declaró que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. (120)
124. Debo concluir, a la luz de esta jurisprudencia, que una cláusula abusiva declarada nula se considera que nunca ha existido y no ha producido efectos. Así, la aplicación, en los presentes asuntos, del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 tendría como consecuencia práctica, como ha subrayado la Comisión en sus observaciones escritas, que, en caso de que el juez nacional declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no podría iniciarse el procedimiento de ejecución hipotecaria o, si estuviera ya iniciado, no podría proseguir, ya que el pacto entre las partes y la referencia a un vencimiento inscritos en el registro han sido declarados abusivos y, por tanto, nulos y sin efectos. Es preciso señalar asimismo que si la nulidad de la cláusula se pudiera subsanar mediante la aplicación del número mínimo de tres cuotas mensuales que establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC, ello equivaldría de hecho a permitir que los jueces nacionales modificaran dicha cláusula. (121) Pues bien, como el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Gutiérrez Naranjo y otros, «al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores». (122)
125. En consecuencia, la modificación propuesta por el Tribunal Supremo entraña inevitablemente la integración, la reescritura, la modificación o la reformulación de la cláusula de vencimiento anticipado. Esa modificación de la cláusula, por un lado, no se atiene a las exigencias del blue pencil test que menciona el propio órgano jurisdiccional remitente, de forma que se considera una «modificación conservadora de la validez» inadmisible en el marco de la Directiva 93/13. Por otro lado, tal modificación está prohibida expresamente por una jurisprudencia del Tribunal de Justicia reiterada y uniforme hasta el momento, lo cual resulta determinante para la respuesta que deba darse a las cuestiones planteadas en los presentes asuntos.
126. Por último, se plantea la cuestión de si el Tribunal Supremo tiene razón al afirmar que el mero hecho de que los consumidores deudores no puedan disfrutar de las ventajas procesales de la ejecución hipotecaria justifica, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia expuesta en los puntos 80 a 82 de las presentes conclusiones, la supresión de las cláusulas controvertidas sustituyéndolas por una norma de Derecho nacional de carácter supletorio o, en su caso, aplicando supletoriamente una disposición que no tenga tal carácter. (123)
c) ¿Justifican las ventajas del procedimiento de ejecución hipotecaria la continuación de la ejecución hipotecaria tras declararse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado?
127. Cabe recordar que del quinto motivo del auto de remisión del Tribunal Supremo se desprende que las ventajas procesales de la ejecución hipotecaria de las que disfrutan los consumidores deudores permitirían a los jueces nacionales justificar la continuación de ese procedimiento después de declararse el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado.
128. A este respecto, la Comisión aduce en sus observaciones escritas que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de febrero de 2016, citada igualmente en su auto de remisión, indicó que «no pued[e] afirmarse incondicionalmente y en todos los casos que la decisión de proseguir la ejecución hipotecaria sea más perjudicial para el consumidor». (124) La Comisión deduce de ello que «no poder afirmar incondicionalmente» que proseguir la ejecución sea perjudicial para el consumidor, no equivale en absoluto, en cuanto al nivel de certeza, a afirmar que proseguir la ejecución hipotecaria sea inequívocamente más beneficioso para el consumidor. Por lo tanto, la afirmación de que la continuación de la ejecución hipotecaria favorece los intereses del consumidor está, cuando menos, sujeta a salvedades y depende de las circunstancias concretas de cada caso. La Comisión añadió que, en la medida en que son los consumidores quienes han impugnado las cláusulas de vencimiento anticipado que permitían a los bancos recurrir a la ejecución hipotecaria, es razonable pensar que los consumidores entablan las acciones legalmente asesorados y pensando en la protección de sus intereses, no en su perjuicio.
129. Comparto el punto de vista expresado por la Comisión. Si bien a la luz del marco jurídico expuesto por el Tribunal Supremo, compruebo por mí mismo las ventajas procesales que ofrece el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin embargo dudo de que tales ventajas beneficien a «todos» los consumidores sin excepción. (125) Es obvio que el Tribunal de Justicia no puede responder a esta cuestión que se refiere únicamente al Derecho nacional. Sin embargo, me parece prudente compartir mis dudas en cuanto a la situación expuesta por el Tribunal Supremo, que voy a ilustrar con dos ejemplos. (126)
130. En primer lugar, pensemos en el caso de una pareja joven sin hijos, «P y M». Ambos han realizado estudios universitarios. En 2000, un banco les concede un préstamo hipotecario para la compra de su vivienda. Dicho préstamo, de un importe de 100 000 euros, es concedido por un plazo de 30 años. En 2007, deciden comprar una residencia secundaria y obtienen un segundo préstamo hipotecario de un importe de 80 000 euros, que debe devolverse en un plazo de 15 años. En 2012, en plena crisis económica, M pierde su trabajo y la pareja ya no puede amortizar los dos préstamos hipotecarios. Algunos meses después, tras el impago de siete cuotas mensuales del primer préstamo, el banco presenta una demanda de ejecución hipotecaria. El juez nacional, al examinar el carácter abusivo de las cláusulas, declara el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Sin embargo, gracias a la ayuda de sus padres y a la venta de la residencia secundaria, la pareja consigue, antes de la fecha de la subasta, liberar su vivienda principal consignando el importe exacto debido al banco. Esta pareja podría ser representativa del grupo de consumidores que podrían beneficiarse de las ventajas procesales de la ejecución hipotecaria.
131. Pensemos ahora en el caso de una joven pareja, «J y L». J trabaja en el sector de la construcción y L tiene un empleo en el sector de servicios. En 2000, pese a su limitada capacidad de pago, obtuvieron un préstamo hipotecario de un banco por un importe de 100 000 euros para financiar la compra de una vivienda. Dicho préstamo se concedió por un plazo de 26 años y su reembolso representa más de la mitad de sus ingresos mensuales. En 2004 y 2007 nacieron sus dos hijos. En 2012, en plena crisis económica, J pierde su trabajo. Durante algún tiempo percibe una prestación de desempleo pero, una vez terminado el período de la prestación y con un solo salario, la pareja no consigue hacer frente a sus obligaciones de amortización. Después del impago de diez cuotas mensuales, el banco solicita la ejecución hipotecaria. El juez de ejecución, al examinar las cláusulas, declara el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. La pareja no dispone de ahorros para poder liberar la vivienda abonando el importe adeudado hasta la fecha de la subasta. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el juez nacional decide suspender la ejecución hipotecaria y plantear cuestiones prejudiciales a dicho Tribunal.
132. En este segundo caso, ¿hay que entender que la pareja puede beneficiarse de las ventajas de la ejecución hipotecaria? La respuesta afirmativa supondría el hecho de que la pareja está en condiciones de pagar las cuotas mensuales vencidas y, de este modo, liberar su inmueble, lo cual no ocurre. Aparte de estas ventajas procesales de las que, por su precaria situación económica, quizás no podrá disfrutar esta pareja, ¿tiene esta, por ejemplo, la posibilidad de renegociar su deuda en la fase de ejecución hipotecaria? No lo creo.
133. En todo caso, con independencia de la posibilidad de que los consumidores puedan obtener, en su caso, ventajas del procedimiento de ejecución hipotecaria, a mi parecer es incuestionable que, habida cuenta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el alcance de la declaración del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, citada en los puntos 65 a 82 de las presentes conclusiones, la repercusión de dichas ventajas en la respuesta que procede dar a las cuestiones que nos ocupan, que versan sobre las consecuencias que deben extraerse de la declaración del carácter abusivo de la cláusula controvertida, parece cuando menos incierta. Por consiguiente, a la luz de esta jurisprudencia, opino que el juez nacional que ha declarado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no puede iniciar o, en su caso, proseguir, pese a esa declaración, una ejecución hipotecaria contra el consumidor deudor, aunque estime que ese procedimiento le resulta más favorable.
d) Sobre la posibilidad de informar al consumidor de las ventajas derivadas de la continuación de la ejecución hipotecaria: la sentencia Pannon GSM
134. Como ya he señalado en el punto 128 de las presentes conclusiones, del auto de remisión del Tribunal Supremo no se desprende que la continuación de la ejecución hipotecaria iniciada en virtud de una cláusula abusiva de vencimiento anticipado ofrezca ventajas al consumidor deudor en todos los supuestos. En el supuesto de que el órgano jurisdiccional nacional estimara, no obstante, que el consumidor puede beneficiarse de tales ventajas, deberá informarle de ello. El consumidor, después de consultar con su abogado, podría manifestar su voluntad de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de dicha cláusula, como en mi primer ejemplo relativo a la pareja «P y M».
135. Procede observar a estos efectos que el Tribunal de Justicia, en la sentencia Pannon GSM, después de indicar que el juez nacional ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva 93/13, declaró que, a la hora de cumplir la obligación de examinar de oficio las cláusulas abusivas, «el juez nacional no tiene, en virtud de [dicha] Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula». (127) En la sentencia Banif Plus Bank, el Tribunal confirmó esa sentencia y precisó que la posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que esta se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula. (128)
136. En virtud de todas las consideraciones precedentes, propongo responder a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑70/17 y a la primera cuestión del asunto C‑179/17 que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a raíz de la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, continuar mediante la aplicación supletoria de una disposición de Derecho nacional, como es el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en la medida en que este procedimiento pueda ser más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento declarativo, salvo que el consumidor, tras haber sido debidamente informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.
6. Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera del asunto C‑179/17
137. Habida cuenta de la respuesta que propongo que se dé a la primera cuestión prejudicial, estimo que no es necesario responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que versan sobre la interpretación del Derecho español, la cual incumbe al juez nacional.
C. Observación final
138. Desearía formular una última observación. Tal como se señala en el considerando 6 de la Directiva 93/13, «para facilitar el establecimiento de un mercado único y para proteger al ciudadano en su papel de consumidor al adquirir bienes y servicios mediante contratos que se rigen por leyes de Estados miembros distintos del suyo es indispensable eliminar las cláusulas abusivas de esos contratos». Estoy convencido de que la solución propuesta presenta la ventaja de preservar el edificio, actualmente sólido y coherente, de la protección de los consumidores y, en consecuencia, reforzar el mercado interior. Por esta razón y por todos los motivos precedentes, invito al Tribunal de Justicia a confirmar su jurisprudencia.
VI. Conclusión
139. A la luz del conjunto de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia responder del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona:
«1) En el asunto C‑70/17:
El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha apreciado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite declarar el vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario, en particular en caso de falta de pago de una única cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva.
2) En los asuntos C‑70/17 y C‑179/17:
Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a raíz de la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, continuar mediante la aplicación supletoria de una disposición de Derecho nacional, como es el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su versión aplicable a los litigios principales, en la medida en que este procedimiento pueda ser más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento declarativo, salvo que el consumidor, tras haber sido debidamente informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.»
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