EJECUCIONES HIPOTECARIAS Y DESAHUCIOS: ¿CÓMO QUE LOS JUECES ESPAÑOLES NO SABEN DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA? ¿QUÉ ESTÁ PASANDO AQUÍ? PARTE II
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El PODER JUDICIAL constituye el único de los tres Poderes clásicos del Estado NO SUJETO AL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO, pues sus miembros no son elegidos por los ciudadanos. Ni siquiera por sus representantes políticos. Por ello, la necesidad de su especial sujeción a RESPONSABILIDAD alcanza rango constitucional. El ejercicio de un poder sin control solo puede conducir a la ARBITRARIEDAD y, luego, a la CORRUPCIÓN, que sólo podrá mantenerse mediante la INTIMIDACIÓN. Una Sociedad en la que un número significativo de personas se encuentran constantemente atemorizadas por el miedo a perder sus medios de vida, su vivienda, sus propiedades, su familia u honor, no es una Sociedad Libre, sino una Sociedad Oprimida.
LA JUSTICIA EMANA DEL PUEBLO (Manifiesto fundacional de AUSAJ – 2007)
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En relación con los Procesos Judiciales de Ejecución Hipotecaria (que se tratan en este artículo – https://puntocritico.com/2017/04/20/ejecutados-en-indefension-parte-i-por-jesus-diaz-formoso/), desde 2013, sucesivas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han venido a condenar la aplicación que de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13) han venido realizando todos los Jueces Españoles.
Se trata de una Directiva de 1993; que en virtud del Artículo 96, 1º en relación con el artículo 10, 2º, ambos de la Constitución Española (pese a no haber sido correctamente traspuesta dentro de plazo, pero generar derechos determinados, exigibles por los ciudadanos), resulta plenamente aplicable en España.Igualmente, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099, apartado 22 y jurisprudencia citada). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55).En definitiva, esta Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las Sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 54). Así, el efecto directo de las directivas europeas de contratación ante la falta de trasposición en plazo, se produce cuando son precisas, claras, incondicionales y no requieran medidas complementarias (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al14547)
Desde 1993 hasta 2013 pasaron ¡¡ 20 AÑOS!!¿ALGUIEN PUEDE CREER QUE NINGÚN JUEZ ESPAÑOL DEL ORDEN CIVIL HA SABIDO DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DURANTE 20 AÑOS?Bien, pues tras la tira de Sentencias del TJUE que condenan a España por la inaplicación de dicha Directiva de 1993, resulta que la Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de A Coruña se ha sacado de la toga una nueva linea jurisprudencial, por la que considera que a pesar de la declaración de nulidad por abusiva de una clausula de vencimiento anticipado, que es fundamento de la acción ejecutiva que da lugar al proceso de ejecución en la que se decide dicha nulidad, no cabe sobreseer dicho proceso de ejecución, derivando a un declarativo ulterior en el que únicamente cabría solicitar daños y perjuicios, quedando estéril toda la tramitacion habida en el incidente extraordinario de oposicion a la ejecucion que da lugar a su Resolución y dejando en clara indefensión a los allí ejecutados. (*)El caso que nos ocupa implica a la entidad Caixabank, antes «La Caixa».Ahora, en otro escenario, pero confluyente, imagínense en la Ciudad de A Coruña, domicilio social del Banco Pastor, donde tenía gran parte de su negocio, que tras ser absorbido por Banco Popular, y llegar este ultimo a ser comprado por el precio de un euro (costes de ampliación de capital aparte) por el Banco de Santander, ¿cuál es la situación de aquellos demandados en procesos ejecutivos por sus hipotecas con Banco Pastor, si se le aplicara por analogía el criterio de la nueva linea jurisprudencial que ahora les presentamos? Anticipamos que conforme a ella, exasperando el argumento, perderían sus viviendas, aun a pesar de que hubieren ganado en procedimientos judiciales y sus indemnizaciones deberían ser abonadas por entidades quebradas¿Qué está pasando aquí?(*) En caso de que dispongan de información de otras Resoluciones judiciales similares, agradecemos se pongan en contacto con AUSAJ a través de la pestaña de contacto de ausaj.org.
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EJECUCIONES HIPOTECARIAS Y DESAHUCIOS: ¿CÓMO QUE LOS JUECES ESPAÑOLES NO SABEN DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA? ¿QUÉ ESTÁ PASANDO AQUÍ?
Por AUSAJ
Como en el cuento del plato de huevos con jamón, en el que la gallina está “implicada”, pero es el cerdo quien está “comprometido”, en AUSAJ nos hemos encontrado comprometidos en la inmensa CORRUPCIÓN INMOBILIARIA que asola este país. Les contamos; porque, más allá del hecho de estar implicados en la lucha contra la Corrupción, que no puede dejar de ser judicial, pues si no, no sería, como lo hemos estado sosteniendo a lo largo de nuestros 10 años de vida, ahora nos encontramos comprometidos; mejor dicho, se encuentra comprometido nuestro Domicilio Social, en La Coruña, por efecto de las Resoluciones, en nuestra opinión, injustas dictadas por la Audiencia Provincial de la Coruña. Dictadas a sabiendas de su IMPUNIDAD. Pues demostrado es que la posibilidad de recurso a altas instancias como, por ejemplo, el Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, queda vacío de contenido ante el pírrico porcentaje de admisiones de las respectivas demandas que se produce por parte de tales órganos –admisión que no se compadece con la bondad o no de las quejas formuladas por los ciudadanos-. Y la exigencia de cualquier clase responsabilidad a cualesquiera miembros del aparataje judicial, puede resultar un infierno sin par para el justiciable que se atreva a emprender ese camino.
En esta pequeña historia -nuestra historia, que creemos puede ser la historia de muchos-, en este ejemplo de lo que continua sucediendo en los procesos ejecutivos seguidos ante los diferentes órganos jurisdiccionales de nuestro país, existe un contexto, podemos decir, propio (unos hechos concretos) y otro general (una evolución normativa y jurisprudencial en la materia), que se solapan.
En ese contexto particular, diremos que la Asociación es inquilina del inmueble que se ha visto implicado en el proceso ejecutivo iniciado por allende el año 2010 por la entidad bancaria hipotecante (La Caixa); el proceso de ejecución se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia num. dos de A Coruña, como Ejecución hipotecaria 274/2010. En esa condición de inquilina, de ocupante legítimo, sus facultades de defensa como tal vienen a ser limitadas, según el tenor de la Ley, máxime si nos retrotraemos a esos años. En cualquier caso, se han intentado hacer valer a lo largo del procedimiento, e incluso se mantiene la expectativa en una de las apelaciones que actualmente todavía se encuentra en trámite. Aun así, también precisaremos que AUSAJ, por cuestiones procesales que no vienen al caso, no es uno de los ejecutados que formula la oposición a la ejecución en el procedimiento, siéndolo otras partes (la propietaria del inmueble y otro de los inquilinos, defendidos ambos eso sí por abogados de nuestra Asociación, y a los que nos referiremos en este texto como “ejecutados”, -pues esa es la posición procesal que ocupan).
Así, en esa sucesión de hechos, comenzaremos diciendo que el contrato con garantía hipotecaria se formalizó por escritura pública de 11 de enero de 2005 entre la propietaria y La Caixa, siendo que en dicha escritura se recoge, entre otros, un pacto sexto bis en el que se contempla en su ordinal primero el “vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos. “La Caixa” podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere trascurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato”. Esto significa sencillamente que ante el menor incumplimiento del prestatario, del cliente, el banco puede reclamar todo el dinero que se le adeude en ese momento. TODO.
Respecto a esta clausula, se ha defendido por los ejecutados en todo el proceso judicial, que es nula tanto en su formulación en abstracto como en la aplicación concreta de la misma que en el presente supuesto se ha llevado a cabo por la entidad bancaria ejecutante. Se tuvo que llegar hasta sede de apelación para que se reconociera la nulidad de la clausula (Auto Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Quinta, de 20 de marzo de 2017), si bien se hace esa declaración de nulidad en unas condiciones que, en nuestra opinión, son absolutamente nulas, ilegales, generadoras de la más absoluta indefensión. Pero todo a su momento. Retomemos el hilo temporal de los acontecimientos.
El impago que da lugar a la reclamación de la ejecutante (el Banco) y al cierre de cuenta, se reduce a una mensualidad (noviembre de 2009) y a otros 22 días del mes siguiente, diciembre del mismo año 2009, pues el cierre de cuenta tiene lugar el 23 de diciembre de 2009, como reconoce la propia entidad bancaria en su Demanda ejecutiva y se desprende con claridad del Acta notarial de 11 de enero de 2010 que acompañó a la misma. El hecho que da lugar al ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria no es otro que el supuesto incumplimiento del referido pacto sexto bis.
Hemos de incidir en este punto en que el impago del mes de noviembre de 2009 se produce en un momento en que la propietaria del inmueble advierte la monstruosidad de contrato que le hicieron firmar en el año 2005, quejándose del engaño sufrido a la entidad bancaria y advirtiendo de que, además obteniendo unas condiciones más beneficiosas en otra entidad, debía retirar la domiciliación de la nomina de la entidad acreedora, sin perjuicio de que por supuesto siguiera cumpliendo con la obligación contraída de devolución de la cantidad prestada. Para acallar las quejas de la consumidora, el banco respondió con una amenaza clara, que cumplió: procedería al cierre de cuenta y a la exigibilidad de la cantidad total del contrato. Así, el banco en pura venganza no permite ninguna posibilidad de cumplimiento de la obligación ni de rehabilitación del préstamo, actuando en contra de lo que se desprendía hasta ese momento de la vida del contrato (cuando había existido algún retraso en el pago de la cuota o cuotas del préstamo, la entidad había “avisado” y requerido de pago por la cantidad correspondiente a la cuota o cuotas impagadas, sin proceder a la resolución contractual –sin reclamarlo todo). En las ocasiones anteriores que el retraso en el pago se produjo, la propietaria abonó las cantidades sin mayores problemas. El banco procedió al cierre de cuenta cuando tan solo había trascurrido cincuenta y dos días del impago. Sin requerimiento previo. Sin aviso, sin nada (ya en la propia demanda ejecutiva se aprecia esto). El cierre de cuenta significa que el cliente no puede regularizar su situación, si no es pagando el entero importe del préstamo que adeuda; ya no cabe pago parcial alguno, ni ingresar el resto de mensualidades que se vayan devengando. Solo cabe pagar el todo.
Escasos días después del envío del telegrama por el que se resuelve el contrato y se reclama la cantidad de diecinueve mil diez euros con cuarenta y ocho céntimos (19.010,48; que se corresponden con el capital pendiente de pago al momento de la resolución unilateral de la entidad), el día 11 de enero de 2010, se levanta el Acta de fijación de saldo, produciéndose la liquidación unilateral de la deuda. Nueve días después se fecha el escrito de demanda ejecutiva, aunque el mismo se presente alguna semana después (17 de febrero de 2010).
Hemos de incidir especialmente en el hecho de que el banco procede al cierre de cuenta a los cincuenta y dos días del retraso en el pago (del 1 de noviembre al 23 de diciembre de 2009), y que lo hace cuando lo que se adeuda en ese momento, según se fija por la propia entidad, es la ínfima cantidad de trescientos ochenta y nueve euros con ochenta y nueve céntimos (389,89 €), más intereses, esto es, un total de quinientos doce euros con veintisiete céntimos ( 512,27 €), incluidos los intereses moratorios. Al momento del impago, habían trascurrido más de cinco años de vida del contrato y se habían amortizado más de diez mil euros del principal prestado (más el abono de los correspondientes intereses). Y el banco tenía garantías suficientes de cobro sin necesidad de acudir a la ejecución, pues ninguna variación en la situación de solvencia de la propietaria se había producido, ya que como incluso consta en el expediente bancario y reconoció el testigo en juicio, empleado de la entidad, la ejecutada era y es funcionaria de carrera y, además, el bien inmueble objeto de gravamen estaba arrendado a tercero, situación que se ha mantenido todo el tiempo, lo que significaba una fuente adicional de ingresos y, por tanto, una mayor garantía de cobro para el propio banco.
Por lo demás, “La Caixa” habría podido, además, reintegrarse, ventajosamente, del impago habido en noviembre de 2009 (de esos pocos euros), ejecutando otra de las cláusulas que por ella misma se habían introducido en el contrato de préstamo. Esta otra clausula le facultaban a disponer del supuesto Saldo del supuesto “disponible” de la supuesta “cuenta de crédito” o de cualquier otro producto (Pacto Primero, “B” y “C” de la Escritura de 11 de enero de 2005). Es decir, el banco podría haber retraído la cantidad que se le debiera de cualquier otra cuenta o ingreso que recibiera la propietaria, en su condición de cliente de La Caixa (y ello sin ningun tipo de aviso o autorización de la cliente). Al margen de la nulidad o no de esta clausula (que así se predicó y no fue considerada), lo cierto es que el banco la tenía a su disposición: figuraba en un contrato en el que la propia entidad impuso –como impone en todos los casos-, todas y cada una de las condiciones del mismo.
A pesar de la solvencia de propietaria (funcionaria de carrera y con el bien objeto de garantía arrendado a tercero con la aquiesciencia y beneplácito del propio banco), de los antecedentes acaecidos durante la vida del préstamo, de la cantidad que ya se había desembolsado por la ejecutada, de la posibilidad para el banco de reintegro vía clausula primera “b” y “c” del contrato, de adeudarse una cantidad que incluidos intereses moratorios era de tan solo 512,27 euros (correspondiendo a dos cuotas), la entidad no permite en modo alguno la regularización de la prestataria, prefiriendo, sin más, exigir la totalidad del préstamo en base a la clausula de vencimiento anticipado, de la que, al margen de su nulidad en abstracto, hace un uso totalmente abusivo (que debería haber tenido en todo caso como consecuencia el sobreseimiento del procedimiento de ejecución; pero no fue así).
La cuestión es que la entidad bancaria por una deuda tan pequeña, reclama a la propietaria casi veinte mil euros, que obliga a pagarlos de una vez si quiere salvar su inmueble, y como no dispone de los mismos ni de mecanismo que le permita conseguirlos, esto permite a la entidad acreedora adjudicarse un inmueble cuyo valor, cuanto menos, asciende a esos sesenta mil euros de valor que dice la tasación que se hizo del bien en el proceso judicial (muy inferior al de mercado y con independencia de que, el bien valga más dadas las reformas y mejoras que se le hicieron con posterioridad y que no se tuvieron en cuenta), y le permite adjudicárselo por un importe muy inferior, de menos de la mitad de su valor (la adjudicación en sede judicial se produce por algo más de veintisiete mil euros).
Tenemos quinientos euros de deuda frente a sesenta mil de valor mínimo del bien. La desproporción es evidente.
Y cómo permiten la Ley y los Tribunales este salvaje enriquecimiento, injusto por demás, a la entidad bancaria; esta, permítasenos la calificación, “estafa al particular”. Veámoslo.
Una vez iniciado el proceso de ejecución en el año 2010, el consumidor entra en una espiral judicial difícil de parar. Lo primero, y así sucedió también en nuestro caso, se intenta localizar a la propietaria, entonces ya ejecutada, no consiguiéndose por razones ajenas a la voluntad de ésta, pero que por diferentes avatares significa un conocimiento muy tardío del procedimiento para ella y, a la postre, todavía más tardío para sus legítimos ocupantes –entre los que está AUSAJ-. Recordemos que en ese tiempo, no existe posibilidad legal alguna de defensa por fondo en el proceso de ejecución, según interpretaron los Tribunales españoles, con el auspicio del propio Tribunal Constitucional y su Sentencia de Pleno num. 14/1992, (por defensa por fondo nos referimos a la posibilidad de alegar en el proceso de ejecución que el contrato que te esgrime la entidad bancaria que fuere es abusivo, nulo –en su totalidad o en todas o alguna de sus clausulas).
Así las cosas, se avanzó en el proceso de ejecución, celebrándose subasta judicial del bien hipotecado, por el que la entidad bancaria se adjudica dicho bien, ante la ausencia de postores, por un importe de veintisiete mil novecientos cuarenta y nueve (27.949) euros, produciéndose en fecha 7 de diciembre de 2011 mediante Decreto la aprobación de la cesión de remate a favor de un Building Center S.A.U. por la misma cantidad, sin que en ningún momento se hubiera producido la entrega material del bien ni lanzamiento de sus ocupantes legítimos (este dato, el que no se haya producido lanzamiento, es relevante, pues es el criterio normativo delimitador de que pueda aplicarse o no las reformas introducidas por la Ley 1/2013, sobre las que después volveremos).
Obsérvese desde ya que la cesión de remate se produce a un tercero (nunca personado en el pleito y, por tanto, sin pretensiones articuladas en el asunto), la entidad inmobiliaria Building Center S.A.U., y como se intentó hacer ver a la Audiencia Provincial, viene a significar a la postre, que en este caso no hay tercero, por cuanto Building Center S.A.U., fue constituida y viene participada por la propia entidad bancaria acreedora, la ejecutante. La ejecutante se cede a sí misma, no hay tercero ajeno al proceso digno de protección. El Banco se queda con el bien hipotecado por menos de la mitad de su valor mínimo, prevaliéndose de una posición económica de fuerza que adquiere de manera indebida -por una práctica fraudulenta- (por una deuda pírrica, en base a una clausula que se ha reconocido judicialmente es nula).
En este punto, permítannos precisar que el Banco con quien se pactó el préstamo era “La Caixa”, y que esa entidad fue la que inició el proceso ejecutivo en el año 2010. En el interín, por razones mercantiles, La Caixa, se desgajó, convirtiéndose a nivel bancario en Caixabank S.A.; esto supuso la subrogación universal de Caixabank en todos los asuntos de La Caixa, incluido el que nos ocupa. En el proceso judicial seguido ante el Juzgado de Instancia dos de A Coruña, Caixabank se personó, subrogándose en los derechos de la acreedora ejecutante inicial (“La Caixa”), en fecha 14 de julio de 2011, aceptándose la subrogación a pesar de nuestra oposición. La subrogación, la llegada al proceso de Caixabank, se admite por los Tribunales aunque su titulo no estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad ni se advierta en modo alguno al deudor el cambio de acreedor (esto se acepta así por los Tribunales en las llamadas sucesiones universales, una persona física o jurídica es sustituida por otra en todos o la mayor parte de los ámbitos y aspectos, activos y pasivos; cabe diferenciarlas de las situaciones de transmisión particular que se produce en las ventas o cesiones de deuda, que constantemente se producen desde la crisis del 2008, en un intento de “adecentar” falazmente los balances de las entidades; la cesión de deuda viene a ser una venta a la baja –a la muy baja- de nuestros créditos –de los de todos-, que no son comunicadas en modo alguno a los deudores, es decir, a todos nosotros, para que podamos extinguir nuestra deuda en ese mismo bajo precio –que tiene un perentorio plazo- y que después sí permite al nuevo acreedor –especulador profesional que adquiere la deuda- seguir reclamando el total del préstamo que fuere). Subrogada Caixabank S.A. como parte ejecutante, es ésta la que cede el remate a Building Center S.A.U.
En el texto del Protocolo interno de relaciones entre CAixa D´Estalvis I Pensions de Barcelona, “La Caixa” y Caixabank S.A., firmado el 1 de julio de 2011, se puede seguir la conformación completa del Grupo financiero. En lo que aquí importa, se señala que se recoge literalmente en un momento dado del texto que “en la actualidad, Servihabitat XXI, S.A.U. (“Servihabitat”) es la principal sociedad inmobiliaria de “La Caixa”, mientras que Building Center S.A.U. (antes denominada Projectes i Iniciatives Socials, S.A.U.) (“Building Center”) es la principal sociedad inmobiliaria de CAixabank”. En el mismo texto, en su anexo II, se incluye a Building Center S.A. como empresa del Grupo Caixabank, con el ciento por ciento de participación directa.
Estando así las cosas, existiendo diversos recursos e incidencias en nuestro supuesto de hoy que no vienen al caso –pero que quedan a disposición de quien tenga la curiosidad procesal-, se produce la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social La reforma operada por la Ley 1/2013, se produce, en lo que se refiere al ámbito hipotecario, como consecuencia del dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 y el varapalo y fuerte critica que supuso al régimen hipotecario judicial español. En este sentido, se recoge literalmente en la Exposición de Motivos de la susodicha Ley de 14 de mayo de 2013, entre otras consideraciones, que “Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993”.
Esta reforma se produce como consecuencia de una doctrina europea (emanada inicialmente en la Sentencia del Tribunal Europeo de 14 marzo de 2013, del caso Azziz versus el Reino de España, y desarrollada y ampliada en Resoluciones posteriores del Tribunal Europeo), que viene a significar que en el proceso de ejecución hipotecaria español se ha venido generando indefensión durante años –y que sigue dándose, afirmaremos nosotros-, indefensión que se producía por no dejar articular al ejecutado oposición sustantiva alguna en trámite de oposición a la ejecución: la nulidad por abusividad, con las consecuencias que le son propias, derivando sistemáticamente los jueces españoles a un proceso declarativo ulterior (¡a un proceso que no existía!, con sus consiguientes costes en tiempo y dinero). Esta falta de posibilidad de oposición y esa derivación a otro proceso es lo que, con la propia Constitución española en la mano (“en todo caso” proscribe la indefensión), deberían haber sido capaces de apreciar los órganos jurisdiccionales españoles y no lo hicieron (y no se les permitió a los que lo intentaron). Tuvo que hacer falta un pronunciamiento en el ámbito europeo (año 2013) para que el panorama para los ciudadanos (a los que se nos trata como meros consumidores; ahora, a lo mejor que podemos aspirar es a ser consumidores, no ciudadanos) cambiase de manera importante -aunque no suficiente.
La reforma de la Ley 1/2013, modifica, entre otros extremos, los artículos 557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone que a partir de su tenor literal, quepa la oposición al ejecutado de aducir la nulidad por abusiva de una, algunas o todas las clausulas contenidas en un contrato bancario, especialmente importante en los de préstamo (otra cosa sea, que los Tribunales, indebidamente en nuestra opinión, no estén aceptando, y sigan derivando al proceso posterior, desoyendo así a nuestra Constitución, las alegaciones de nulidad del contrato en sí -por vicio del consentimiento u otras causas-, o que afecten a la obligación principal, a los intereses ordinarios).
Igualmente permite esa Ley de 2013, excepcionalmente, a través de sus Disposiciones Transitorias un trámite de oposición (incidente extraordinario de oposición a la ejecución), a plantear en aquellos procesos que ya estaban en curso con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y no se hubiere formulado oposición en su momento (dentro del plazo de los diez días a notificarse el Auto de despacho de ejecución), concediéndose así un plazo extraordinario de un mes desde la publicación de la susodicha Ley de 14 de mayo de 2013.
Acogiéndose a este trámite de oposición excepcional, la propietaria y ocupante principal de nuestro caso, plantearon dentro del plazo del mes, incidente de oposición a la ejecución al amparo de las Disposiciones Transitorias de la mencionada Ley de mayo de 2013. Los incidentes fueron admitidos, sin queja alguna por parte del Banco, Caixabank en este caso –que fue la parte ejecutante que compareció-, por Providencia del Juzgado de instancia de 21 de febrero de 2014, ordenándose la tramitación correspondiente. En los incidentes, entre otras cuestiones, se articulaba por los ejecutados diferentes motivos de oposición que abarcaban desde la nulidad integral del contrato de préstamo, a la nulidad concreta de algunas de sus clausulas como la de vencimiento anticipado, los intereses moratorios y otras, pasando por el cuestionamiento de la legitimación y/o capacidad para ser parte de la propia entidad subrogada compareciente en el incidente.
El Juzgado de Primera Instancia num dos, después de celebrada vista, dicta Auto de 21 de diciembre de 2015, por el que estima parcialmente la oposición formulada, declarando nula solamente la clausula de interés moratorio, ordenándose el recálculo al banco. Este Auto es completado por Auto de 8 de marzo de 2016, que resuelve una petición de aclaración, subsanación y/o complemento nuestra, rectificando un dato esencial: que el cierre de cuenta se produce efectivamente en febrero del año 2010, y no del 2011, como erróneamente consignaba el primer Auto.
Esta primera decisión judicial, fue recurrida por los ejecutados en tiempo y forma, admitiéndose la misma y turnándose para su decisión a la Sección Quinta de la Ilustrisima Audiencia Provincial de A Coruña, rollo de apelación 313/2016. Por supuesto, en el recurso de apelación se reiteran las pretensiones articuladas en la instancia que habían sido rechazadas (nulidad del contrato, nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, cuestionamiento de la legitimación y capacidad del banco, otras nulidades).
Finalmente, la Audiencia Provincial dicta 20 de marzo de 2017, por el cual se estima parcialmente el recurso de apelación de los ejecutados, declarándose, esta vez sí, la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado que se contiene en el contrato de préstamo, pero, y he ahí donde, a nuestro juicio y con los debidos respetos, radica el error de la Sala de apelación, generador de la vulneración de diferentes Derechos Fundamentales que asisten a los ejecutados (Derecho Fundamental a la Tutela judicial efectiva, Derecho de defensa, Derecho a un proceso con todas las garantías, entre otros), ya que no se sobresee la ejecución, dejando a los ejecutados en clara INDEFENSION, apartándose del proceso legalmente establecido, aunque se le reconozca a la ejecutada principal su derecho a accionar (reclamar en otro asunto) por los daños y perjuicios ocasionados –que en todo caso derivan indebidamente la resolución del conflicto a un proceso declarativo ulterior.
Por su parte, el hecho de que no se tenga en cuenta al ocupante legitimo del inmueble, distinto del propietario, a estos efectos también supone un defecto insubsanable de la Resolución judicial, dejando como su única via para reclamar la de hacerlo a la otra perjudicada, a la deudora hipotecaria, a la consumidora.
En efecto, en el Auto de 20 de marzo de 2017, a pesar de declararse en el Auto que en el presente caso “además de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado al permitir imponer al consumidor prestatario una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, concurrirían también las condiciones para que resulte procedente el sobreseimiento de la ejecución, dada la pequeña cantidad impagada en relación con la cuantía y duración del préstamo y la ausencia de la posibilidad real de que el prestatario hubiera podido evitar las consecuencias del vencimiento anticipado, al no estar previsto en el contrato”, sin embargo se niega tal efecto propio, entendiendo la Sala que dicho sobreseimiento “no es posible, toda vez, en la fecha de presentación del incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 517.1 y 4º del art. 695.1 de la LEC, el 17 de junio de 2013, ya se había procedido a la subasta del inmueble hipotecado –que se celebró el 21 de junio de 2011-, siendo la mejor postura ofrecida en la subasta la de la entidad ejecutante, dándose traslado con fecha 23 de junio de 2011 a la ejecutada por plazo de 10 días para que pudiera presentar tercero que mejorara la postura, y al no haberlo realizado, se solicito por la ejecutante ejercitar el derecho de cesión de remate, que se realizó a favor de la entidad Building Center SA, con fecha 1º de diciembre de 2011, por importe de 27949 euros; dictándose Decreto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 7 de diciembre de 2011, aprobando la cesión de remate y adjudicando a la entidad mercantil Building Center SA la finca subastada”; todo ello, añade la Sala, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle a la ejecutada derivadas de la declaración de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado.
La contradicción es clara: no considera ni declara improcedente o inadmisible el incidente de oposición, pero luego no le anuda las consecuencias que le son propias conforme a su regulación legal, interpretando en todo caso indebidamente los requisitos de exclusión, más allá de lo razonable (no hay lanzamiento, pero la Sala de apelación se comporta como si lo hubiera habido); la Audiencia extiende la protección a un supuesto “tercero”, protección que ya sería más que cuestionable, pero en este caso, por añadidura, ese “tercero”, encima, tampoco lo es: la inmobiliaria cesionaria es del Banco ejecutante, como antes veíamos.
Estos extremos se pusieron de manifiesto en el escrito de petición de aclaración, subsanación y/o complemento que se formuló por los ejecutados, que, por su interés, reproducimos en el recuadro que va seguidamente.
Continuaremos con el análisis que aquí efectuamos en las segunda, tercera y cuarta parte de este articulo, que publicaremos en las próximas semanas.
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Alegaciones en escrito de petición de aclaración, subsanación y complemento efectuado en relación al Auto de 20 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial
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SEGUNDA.- Que, así, siendo que en el Auto de 20 de marzo de 2017, a pesar de declararse en el Auto que en el presente caso “además de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado al permitir imponer al consumidor prestatario una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, concurrirían también las condiciones para que resulte procedente el sobreseimiento de la ejecución, dada la pequeña cantidad impagada en relación con la cuantía y duración del préstamo y la ausencia de la posibilidad real de que el prestatario hubiera podido evitar las consecuencias del vencimiento anticipado, al no estar previsto en el contrato”, sin embargo se niega tal efecto propio, entendiendo la Sala que dicho sobreseimiento “no es posible, toda vez, en la fecha de presentación del incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición 13 previstas en el apartado 7º del artículo 517.1 y 4º del art. 695.1 de la LEC, el 17 de junio de 2013, ya se había procedido a la subasta del inmueble hipotecado –que se celebró el 21 de junio de 2011-, siendo la mejor postura ofrecida en la subasta la de la entidad ejecutante, dándose traslado con fecha 23 de junio de 2011 a la ejecutada por plazo de 10 días para que pudiera presentar tercero que mejorara la postura, y al no haberlo realizado, se solicito por la ejecutante ejercitar el derecho de cesión de remate, que se realizó a favor de la entidad Building Center SA, con fecha 1º de diciembre de 2011, por importe de 27949 euros; dictándose Decreto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 7 de diciembre de 2011, aprobando la cesión de remate y adjudicando a la entidad mercantil Building Center SA la finca subastada”.
Dados los términos del razonamiento judicial expuesto y teniéndose en cuenta:
* Que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que introdujo la posibilidad de planteamiento del incidente extraordinario de oposición en los procesos ejecutivos, precisamente el cauce legal utilizado por mis mandantes en el presente caso, establece sin ambages que “esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento”. (la negrita es nuestra)
* Que la Disposición Transitoria Cuarta de la precitada Ley 1/2013, dispone, por su parte, en el apartado segundo: “ En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 y 4ª del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los arts. 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (la negrita es nuestra).
* Que el articulo 675 LEC se refiere explícitamente a la posesión judicial, es decir, a la otorgada por la autoridad judicial que implica la entrega material de la posesión del bien inmueble adjudicado que fuere, que en el presente caso, como se desprende de lo actuado, requeriría, ante la ocupación habida y así declarada, el consiguiente lanzamiento –que nunca ha sido acordado-. La exigencia de lanzamiento evidencia la coherencia normativa con la Disposición Transitoria Primera, antes trascrita, siendo que en cualquier caso no se puede asimilar o confundir cesión de remate con entrega efectiva de la posesión.
* Que en el presente procedimiento no se ha alegado por la contraparte, ni discutido en modo alguno en el seno del proceso, ni decidido judicialmente la inadmisibilidad del incidente, sino que, por el contrario, como se comprueba fácilmente, el mismo se ha tramitado y decidido por fondo, tanto ante el Juzgado de instancia como en sede de apelación, produciéndose, como dispone el Auto de 20 de marzo de 2017, la estimación parcial del recurso de apelación formulado frente a la también estimación parcial de nuestra oposición ante el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de A Coruña.
* Que tanto el articulo 695.3, párrafo segundo, como el articulo 561.1.3º, ambos de la LEC, establecen de forma ineludible (“se acordará”) que en caso de estimarse la oposición del ejecutado basada en la abusividad de las clausulas bancarias, “se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva”.
* Que según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099, apartado 22 y jurisprudencia citada). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55). Según reiterada jurisprudencia, esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las Sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 54).
* Que la Unión Europea, conforme al “principio de atribución” (art. 5 del Tratado de la Unión Europea.), asumió la competencia compartida con los Estados miembros, en el ámbito de protección de los consumidores (art. 4.2 f Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea); promoviendo y garantizándoles un alto nivel de protección (art. 169 TFUE). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, con valor jurídico de Tratado (art. 6.1 TUE), reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva a toda persona, cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados (art. 47), así como dispone que los Estados miembros aplicaran las disposiciones de la Carta cuando apliquen el Derecho de la Unión (art. 51.1). Como consecuencia d esto, la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 1ª, 17-7-2014, nº C-169/2014, ha declarado que “la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos, que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas, implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar”; y ello al margen de la protección que la nuestra propia Constitución confiere mediante la consagración del Derecho a la tutela judicial efectiva como Derecho Fundamental en su artículo 24, en el que por demás, se proscribe expresamente que se genere indefensión “en ningún caso”.
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Cabe preguntar así, desde nuestra perspectiva y con los máximos respetos, si no se considera por la Sala que la negativa a sobreseer la ejecución que se produce en su Resolución, la derivación a un procedimiento ulterior al presente que se efectúa en el Auto de 20 de marzo de 2017, puedan significar una suerte de denegación de tutela y la contravención de la normativa nacional y comunitaria, pues supone menoscabar el contenido sustancial del Derecho reconocido en la Directiva 93/13/CEE a no estar vinculado por una clausula declarada nula por abusividad, siendo que de dicha nulidad se han de extraer las consecuencias procedentes que le son propias y no otras.
Y ello sin tener en cuenta, además, que en el presente caso, con la decisión judicial reflejada en el Auto de 20 de marzo de 2017, a nuestro juicio, permite pensar que se está favoreciendo en realidad a la propia ejecutante, ya que el cesionario del remate obrante en autos, Building Center S.A., como es público y notorio, fue creada por la propia Caixa, viniendo participada por la entidad bancaria, permitiéndose así la adjudicación fraudulenta de un inmueble por la tercera parte de su valor mínimo de mercado, en detrimento de los derechos e intereses del consumidor –que en nuestro entender no puede ser reparado sino con la conservación del bien-. En este sentido, para mayor facilidad de la Sala, entre muchísimas noticias y medios, se reseñan las siguientes aparecidas en diferentes medios digitales nacionales:
http://www.elmundo.es/elmundo/2013/07/26/suvivienda/1374826124.html http://www.expansion.com/2011/05/08/empresas/banca/1304889761.html
Se aportan por la misma razón ilustrativa y facilitadora, las mencionadas noticias como Documentos num. 1, 2 y 3 de este escrito. Por su lado, ante el silencio en el Auto de 20 de marzo, rogamos con los máximos respetos a la Sala de apelación que aclare, subsane o complete su Resolución en el sentido de indicar cuál es la base legal que le permite no sobreseer la presente ejecución, cuando estamos hablando de una clausula nula que ha sido precisamente el fundamento de la acción ejecutiva de la entidad bancaria. TERCERA.- Que, dadas las fechas de las dos Resoluciones: el Auto que se pretende se aclare, de 20 de marzo de 2017, y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, relativa a petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Santander), se ruega se aclare por la Sala de apelación si han tenido en cuenta las consideraciones y doctrina emanada de la citada STJUE para el dictado del Auto de 20 de marzo.
A los efectos que nos ocupan se dirá que la Sentencia del Tribunal Europeo determina, entre otras consideraciones, que no cabe entender que el incidente extraordinario de oposición regulado por las disposiciones transitorias de la Ley 1/2013, pueda resultar obstáculo alguno para la integridad y respeto a los derechos e intereses de los consumidores, ni siquiera en el plazo extraordianrio de un mes desde la publicación de la norma, que fijaba la Disposicion Transitoria segunda. También profundiza en la consideración de nula por abusivas de las clausulas de vencimiento anticipado. A su integro texto nos remitimos, si bien reproducimos seguidamente las declaraciones contenidas en dicha Sentencia de 26 de enero de 2017, por su relevancia e interés, siendo que es de resaltar que el supuesto de hecho del pleito nacional en el que se produjo la petición de decisión prejudicial europea, se refiere a un caso en el que se utilizó el incidente extraordinario de oposición a la ejecución (incluso fuera del plazo de un mes fijado por la norma, como se recoge en la propia Sentencia en el parágrafo 21) y en el que incluso se había llegado a acordar el lanzamiento del ejecutado (que según también se recoge fue suspendió después). Así, dice el Tribunal Europeo:
“1) Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley. 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas. 3) El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: – El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración. – En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. – Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. 4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional” CUARTA.- Que con independencia de lo anterior, en nuestro recurso de apelación se articuló pretensión autónoma, que no cabe entender desestimada implícitamente, y que no ha obtenido ninguna respuesta por la Sala de apelación, debiéndose, en nuestro leal entender y con los debidos respetos, completar la Resolución, con independencia del sentido que adopte la decisión judicial.
Así, decíamos en el apartado séptimo de nuestro recurso lo siguiente:
“SEPTIMA.- Que tal y como se ya se ha dicho incluso en nuestra petición de aclaración, subsanación y complemento, a pesar de la estimación parcial de la oposición que se efectúa por el Auto de 21 de diciembre de 2015, ordenándose el recálculo de la cantidad objeto de despacho de ejecución al declararse nula la clausula de intereses de demora no se contiene ni en su razonamiento ni, lo que es más grave, en su parte dispositiva declaración anulatoria alguna como consecuencia de dicha estimación parcial aunque se ordena el recálculo de cantidades. Sin embargo, a nuestro juicio, la modificación de la cantidad por la que se haya de despachar ejecución que supone el recalculo ordenado comporta ineludiblemente la nulidad del propio Auto de 8 de marzo de 2010, de despacho de ejecución, y de todo lo actuado con posterioridad al mismo en tramitación de la ejecución, incluyéndose la celebración de subasta y cesión de remate. No puede ser que anulada la cantidad, subsistan los trámites siguientes y subsiguientes al despacho de ejecución.
Así las cosas, la cuestión es que en este caso el órgano “a quo” parece olvidar que estamos ante un incidente extraordinario que se ha producido, por propia posibilidad legal, de forma extravagante a lo que de ordinario sería el orden en el seno de cualesquiera proceso de ejecución hipotecaria. Es decir, lo normal y lo prevenido en la ley es que la oposición a la ejecución se haya tramitado y decidido con anterioridad a los actos de subasta y demás, pero en este supuesto sucede lo contrario: el incidente de oposición ha venido después, cuando se publica la Ley 1/2010, cuya Disposición Transitoria Cuarta lo regula. Estas circunstancias hacen que a pesar del sentido estimatorio del pronunciamiento judicial, el mismo quede huérfano, vacio de contenido, pues el recálculo se ordena sin prever la nulidad del despacho de ejecución y cualesquiera acto posterior. Y sin embargo la anulación del despacho de ejecución es consecuencia ineludible del susodicho recálculo, pues ninguna otra cosa puede permitirse en derecho. Por todo ello, se produce la vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva, con y sin indefensión, y proceso con todas las garantías del articulo 24, apartados primero y segundo, que a todos sus efectos se invoca y que se entiende desde esta perspectiva vulnerado, pues la falta de previsión de las consecuencias de su decisión suponen una suerte de denegación de tutela.
En definitiva, entendemos que en este caso como en el supuesto de que fuera estimada nuestra pretensión de nulidad de la clausula de intereses ordinarios, consideramos que el Auto impugnado ha de ser revocado, al menos parcialmente, en el sentido de que se complete el pronunciamiento judicial con esa consecuencia natural, lógica y jurídica de la propia invalidez del Auto de despacho de ejecución, debiéndose declarar, en nuestro leal entender, la nulidad del Auto de despacho de ejecución y de todo lo actuado con posterioridad al mismo, con todas sus consecuencias”.
Como se puede comprobar con la mera lectura del Auto de 20 de marzo de 2017, no se menciona siquiera la existencia de esta pretensión, que se centra en las consecuencias procesales que se han de anudar a la estimación parcial habida en la instancia dado el momento extraordinario en que acontece, siendo independiente de las otras nulidades aducidas.
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